TSDJ VIT SU - 1575331890012018000401-(27-06-2019)-5

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________ Relatoría TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTESLa prueba de carácter indiciario no es de la entidad o claridad para que lleve al conocimiento más allá de toda duda que se necesita para condenar. Dentro de la prueba recaudada a instancia de la Fiscalía está el testimonio de JHOVAN DEVIS CALLE BETANCUR, citado en el recurso en orden a señalar que frente a él, el acusado dio una explicación diversa de la sostenida en el juicio, de lo cual deduce un motivo más, o un indicio, para señalar que el acusado llevaba la sustancia con otro fin. El testigo, además de señalar la extrañeza porque apareciera una persona en moto a esa hora y decir que estaba nervioso y que dijo iba para donde una tía que vivía en la región, todo lo cual puede hallar fundamento en que estaba sometido a una requisa y sabía que llevaba una sustancia, en principio, prohibida, no tiene mayores aportes, como habría sido los de afirmar que con frecuencia visitaba la región, que se sabía que era distribuidor de estupefacientes, o si quiera que sus clientes eran algunos soldados de ese Batallón. Nada de eso se dice, y, entonces, se trató de una captura puramente casual de una persona que, por su condición, no podía sino asumir la conducta de nerviosismo que observó, además que para el

momento no se le informó su deber de guardar silencio y en cuanto lo dicho al uniformado estamos frene a una prueba de referencia inadmisible y controvertida por el mismo LUIS DAVID. Los demás testigos mencionados por la Fiscalía no hacen aporte alguno sobre el tema. Frente a ese haz probatorio están los testimonios de LUIS JOSÉ LÓPEZ SÁNCHEZ, padre del acusado, señala las circunstancias en las que se enteró era consumidor de droga, y el propio LUIS DAVID, quien aseguró ser consumidor desde hace tres años. La prueba de cargo, de carácter indiciario en relación con el tráfico, ciertamente no es de la entidad o claridad para que lleve al conocimiento más allá de toda duda que se necesita para condenar, y aunque la prueba de descargo presenta motivos de sospecha, tampoco puede ser descartada de manera total, y así, lo que realmente se presenta es una duda insalvable sobre ese ingrediente subjetivo que implica la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado, entre otras normas, en el transcrito artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA PENAL

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 15753-31-89-001-2018-0004-01

ACUSADO: LUIS DAVID LÓPEZ LEGUIZAMÓN

DELITO: TRÁFICO ESTUPEFACIETNES

PROCEDENCIA: JUZG. PCUO. DEL CTO. SOATÁ

MOTIVO APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMAR

DELITO: TRÁFICO ESTUPEFACIETNES

PROCEDENCIA: JUZG. PCUO. DEL CTO. SOATÁ

MOTIVO APELACIÓN SENTENCIA DECISIÓN: CONFIRMAR APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN No. 25TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 2

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintisiete (27) de Junio de dos mil diecinueve (2019).

Hora: 9:20 A.M.

ASUNTO POR DECIDIR: El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia del 6 de Noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá dentro de la causa de la referencia.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1.- Los hechos tema de este proceso, según el escrito de acusación, son en síntesis, los siguientes: El 5 de noviembre de 2017, en el municipio de El Espino, inmediaciones del Batallón de Alta Montaña núm. 2, LUIS DAVID LÓPEZ LEGUIZAMÓN, quien se movilizaba en una motocicleta, fue sorprendido por miembros del Ejército, con cuatro bolsas plásticas que llevaba dentro de una maleta las que contenían marihuana con un peso neto total de 114 gramos. 2.- Por los anteriores hechos, en audiencia del 31 de julio de 2015, concluido el juicio y

anunciado el sentido absolutorio del fallo en sesión del 2 de Octubre de 2018, el 6 de Noviembre siguiente se dio lectura a la sentencia, a través de la cual, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá absolvió al acusado por la conducta punible de TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en resumen, por las siguientes razones: 2.1.- El verbo rector o conducta por la cual se formuló la acusación es el de PORTAR, con lo cual la Fiscalía descarta la actualización de otras conductas previstas en el tipo

penal.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 3 2.2.- El artículo 2º de la Ley 30 de 1986 define la dosis para uso personal como “la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo” y que, en tratándose de marihuana es la cantidad que no exceda de 20 gramos. 2.3.- Según la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en los delitos de peligro abstracto, como el previsto en el artículo 376 del Código Penal, no es suficiente la prueba sobre la cantidad de sustancia, aspecto puramente objetivo, o criterios como “ligeramente superior a la dosis personal”, sino acudir a criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y la efectiva violación del bien jurídico protegido, con independencia de la cantidad de sustancia que

se lleve consigo, todo en relación con la finalidad o componente anímico de la conducta, como ingrediente subjetivo del delito de tráfico de estupefacientes, cuya demostración corresponde a la Fiscalía y respecto del cual la cantidad es apenas un elemento más de convicción. Menciona, entre otros precedentes de la Corte, las sentencias SP9916, del 17 de julio, rad. 44.997 y SP4131 del 6 de Abril de 2016, rad. 43.512. 2.4.- La Fiscalía ofreció como prueba de que la sustancia estaba destinada al tráfico, las declaraciones de los soldados OMAR MÉNDEZ DONADO y OMAR YESID CARREÑO MAHECHA, de las cuales, finalmente, desistió, y, con ello, no se acreditó si el propósito o la finalidad era la distribución o tráfico. 2.5.- Al contrario de lo prometido por la Fiscalía, la defensa presentó el testimonio de JOSÉ LUIS LÓPEZ SÁNCHEZ, padre del acusado, quien afirma que su hijo es consumidor de marihuana, y el propio LUIS DAVID quien informa ser consumidor hace tres años, además de referir la forma como llegó hasta el Batallón, lo cual, “permite inferir que estamos ante un consumidor que portaba sus dosis de aprovisionamiento, conducta no reprochada por el derecho penal” (f. 55 carpeta Juzgado). 2.6.- No probado por la Fiscalía el ingrediente subjetivo, no se puede concluir que exista el conocimiento más allá de toda duda necesario para condenar.

3.- Del recurso de apelación.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 4 En contra de la sentencia reseñada, la Fiscalía interpuso recurso de apelación pretendiendo su revocatoria y la condena del acusado, porque, considera, sí existe prueba legalmente allegada y debatida que permite concluir que el fin para el cual el acusado llevaba consigo la sustancia estupefaciente era la distribución y no el aprovisionamiento como consumidor, tesis que funda en los siguientes argumentos: 3.1.- La aprehensión de LUIS DAVID e incautación de la sustancia ocurren en el municipio de El Espino, inmediaciones del Batallón de Alta Montaña, lugar lejano de la residencia del acusado, quien dijo vivir en la Vereda la Concordia de San Mateo y, según lo narra el Sargento CALLE BETANCUR, aquel le manifiesta que se dirigía hacia donde una tía que supuestamente vivía en las inmediaciones del Batallón, contrario a lo sostenido en el juicio, cuando, luego de decir que estaba aburrido, decide dar una vuelta por El Espino y al enterarse de las fiestas de Güicán se dirige a ese poblado, pero toma una vía equivocada. Se pregunta cuál la razón de esa invención, y se responde que la presencia en el lugar obedecía a la entrega que debía hacer de la sustancia que llevaba en el bolso. Además, cómo entender que para ir a dar una vuelta llevara en su morral 4 bolsas con estupefaciente, y cómo aceptar que fuera la dosis de aprovisionamiento. Ello contraria

toda regla de experiencia. 3.2.- La Fiscalía hizo énfasis en la manera cómo se llevaba en 4 bolsas en porciones previamente determinadas, lo cual es indicativo del componente anímico o finalidad que era la de distribución. El Juzgado modifica el alcance del tipo penal que contiene varios verbos rectores, introduzca, lleve consigo, almacene, venda, con cualquiera de los cuales se tipifica la conducta punible. Lo que pretendió explicar la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 28 de febrero de 2018, rad. 50512, es la obligación de la Fiscalía de no procesar a quien se sabe es consumidor cuando no se logra desvirtuar que la sustancia incautada tenga finalidad diferente conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos. Cita aparte del precedente. 3.3.- Reitera, en las circunstancias de la aprehensión del acusado, la forma como estaba dispuesta la sustancia incautada, en cuatro bolsas, las explicaciones dadas en ese momento por el capturado, el lugar de la aprehensión, etc., todo indica que la finalidadTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 5 era la de distribuir, inferencia que se logra a pesar de que, por las razones que indica, se haya desistido de dos declaraciones que afianzaban la teoría del caso. 3.4.- Los argumentos de la Delegada, dice, los funda en los testimonios de JOVAN DEVIS

CALLE BETANCUR, CARLOS ALBERTO CUEVAS y ROBINSÓN EDUARDO PITA

IBAÑEZ, el primero de los cuales da cuenta de las circunstancias de la aprehensión y de las explicaciones dadas por el capturado, así como de la disposición de la sustancia en cuatro bolsas. 4.- Alegación del defensor del acusado. Dentro del término del traslado se pronunció el Defensor del acusado para solicitar la confirmación de la sentencia, por considerar que, como lo concluyó el A-quo, el acusado es consumidor y que, conforme lo exige la jurisprudencia, no se probó que la sustancia incautada tuviera una finalidad distinta a la de aprovisionamiento y consumo. De otro lado, alega, no está probado que la sustancia tuviera el peso de 114 gramos y que estuviera distribuida en paquetes, porque en el informe rendido por JOHAN CALLE BETANCOUR no se hace mención al peso ni a la forma de empaque de aquella.

LA SALA CONSIDERA: Vista la propuesta del recurrente el único tema o problema jurídico principal lo es el de si está probado que la sustancia incautada no estaba destinada al tráfico, sino que lo era para el consumo del acusado y, dependiendo la respuesta dada al mismo, la condena y pena que corresponda en relación con el delito imputado. 1.- Sobre la Existencia del delito y responsabilidad del acusado.

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo

demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 6 absolución, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente: “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado” (negrilla fuera del texto). El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio, en relación con la conducta en que pudo haber incurrido el acusado. En la sentencia de primera instancia se consideró probado que la sustancia incautada correspondía a la denominada marihuana en cantidad de 114 gramos, peso neto, y del contexto de las consideraciones (Cfr. folios 11 y 12 de la sentencia) que estaba distribuida en cuatro paquetes. Esos aspectos resultan inmodificables, pues a pesar de que el defensor cuestiona la cantidad y forma como se llevaba consigo la sustancia, él no es apelante y la Sala no puede ocuparse de temas ajenos al recurso, salvo que se trate de afectación de garantías de los sujetos procesales. Así, en cuanto se refiere a la parte puramente objetiva del tipo penal imputado, no hay

discusión. LÓPEZ LEGUIZAMÓN, en efecto, fue acusado por la conducta punible que de manera genérica denomina el Código Penal, en su artículo 376, como “TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES”, bajo la modalidad de PORTE o de LLEVAR CONSIGO marihuana en cantidad de 114 gramos, lo cual, como se considera en la impugnada, en principio, y también como lo Fiscalía al sustentar el recurso, corresponde a la conducta típica por la que se le acusó, la cual se completa frente a cualquiera de los verbos rectores alternativos previstos en la norma: llevar consigo, suministrar, almacenar, introducir al país, elaborar, vender, etc. Pero, además de ello, es decir, de esa parte puramente objetiva, en lo que no se plantea discusión, es reiterada la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la que, frente a posibles consumidores, se exija como ingrediente subjetivo, laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 7 finalidad de tráfico. En uno de los precedentes citados por el Juzgado y mencionado por la Fiscalía al sustentar el recurso, precisamente, se dice: “Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como `ligeramente superior a la dosis personal. No en vano, de tiempo atrás la

Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio). Así lo señaló en el fallo que se viene citando…” (Sentencia del 28 de Febrero de 2018, rad. 50.512). No hay, sin embargo, tarifa probatoria alguna para la demostración de ese ingrediente subjetivo, al punto que en la misma sentencia y en posteriores, como en la reciente SP025del 23 de enero de 2019, rad. 51.204, M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUELLAR, se dice: “No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador. “Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal”. La prueba en orden a la demostración de ese elemento o ingrediente subjetivo:

Ciertamente, como lo alega la Fiscalía, las circunstancias de la captura y la incautación de la sustancia estupefaciente, a saber, que LUIS DAVID fue capturado en inmediaciones del Batallón de Alta Montaña en el municipio de El Espino, que se transportaba en unaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 8 moto y que en una maleta llevaba en cuatro bolsas marihuana con un peso neto de 114 gramos. La cantidad, no obstante superar ampliamente la dosis para uso personal, que de conformidad con el literal J del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 es de veinte (20) gramos, no puede considerarse como exagerada como aprovisionamiento en una zona que no es conocida como de cultivo de ese vegetal, como tampoco puede serlo el hecho de su distribución en cuatro bolsas, pues cada una, si eran más o menos iguales (de ello no hay prueba), apenas si supera en menos de un 50% la dosis para uso personal y, entonces, dado que no se le requirió esa explicación cuando actuó como testigo, es posible que las haya adquirido de esa manera. Que no es admisible que la llevara cuando sale a darse un paseo; pero aquí también caben varias posibilidades razonables, como no quererla dejar en su casa donde pudiera ser descubierta, utilizar parte en el paseo, etc., aunque, por supuesto, también podría inferirse otra destinación, como la manifestada por la Fiscalía; pero como no es la única

posibilidad, se trataría de un indicio muy contingente y de escasa gravedad. Dentro de la prueba recaudada a instancia de la Fiscalía está el testimonio de JHOVAN DEVIS CALLE BETANCUR, citado en el recurso en orden a señalar que frente a él, el acusado dio una explicación diversa de la sostenida en el juicio, de lo cual deduce un motivo más, o un indicio, para señalar que el acusado llevaba la sustancia con otro fin. El testigo, además de señalar la extrañeza porque apareciera una persona en moto a esa hora y decir que estaba nervioso y que dijo iba para donde una tía que vivía en la región, todo lo cual puede hallar fundamento en que estaba sometido a una requisa y sabía que llevaba una sustancia, en principio, prohibida, no tiene mayores aportes, como habría sido los de afirmar que con frecuencia visitaba la región, que se sabía que era distribuidor de estupefacientes, o si quiera que sus clientes eran algunos soldados de ese Batallón. Nada de eso se dice, y, entonces, se trató de una captura puramente casual de una persona que, por su condición, no podía sino asumir la conducta de nerviosismo que observó, además que para el momento no se le informó su deber de guardar silencio y en cuanto lo dicho al uniformado estamos frene a una prueba de referencia inadmisible yTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 9 controvertida por el mismo LUIS DAVID. Los demás testigos mencionados por la Fiscalía

no hacen aporte alguno sobre el tema. Frente a ese haz probatorio están los testimonios de LUIS JOSÉ LÓPEZ SÁNCHEZ, padre del acusado, señala las circunstancias en las que se enteró era consumidor de droga, y el propio LUIS DAVID, quien aseguró ser consumidor desde hace tres años. La prueba de cargo, de carácter indiciario en relación con el tráfico, ciertamente no es de la entidad o claridad para que lleve al conocimiento más allá de toda duda que se necesita para condenar, y aunque la prueba de descargo presenta motivos de sospecha, tampoco puede ser descartada de manera total, y así, lo que realmente se presenta es una duda insalvable sobre ese ingrediente subjetivo que implica la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado, entre otras normas, en el transcrito artículo 7º de la Ley 906 de 2004. La sentencia será, entonces, confirmada.

D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Contra la presente sentencia procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación (art. 183 Ley 906 de 2004 modificado artículo 98 Ley 1395 de 2010).

Las partes quedan notificadas en estrados.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ____________________________

Relatoría 10

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

MARÍA DE JESÚS DUSSÁN LUBÉRTH

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado