TSDJ VIT SU - 15753318900120190001901-(25-10-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – PRUEBA DE REFERENCIA EN LOS EVENTOS QUE

LOS MENORES SON VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES: Requisitos.

Significa lo anterior que la prueba de referencia es una de las formas de utilizar los documentos anteriores al juicio, y tiene como características, que es una declaración vertida por fuera del juicio; su finalidad es probar elementos del delito, y el testigo no está disponible físicamente para ir a la audiencia de juicio oral, así lo ha reconocido: “Según jurisprudencia de la Sala, la mencionada prueba debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros ” Así las cosas, la prueba de referencia admisible solo será la que contiene una declaración sobre aspectos que de forma directa conoció, tal como lo indica el artículo 402 de la ley 906 de 2004, lo que ha tenido la oportunidad de observar o percibir de forma directa y personal.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – PRUEBA DE REFERENCIA EN LOS EVENTOS QUE

de forma directa y personal.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – PRUEBA DE REFERENCIA EN LOS EVENTOS QUE LOS MENORES SON VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES Y NO REVICTIMIZACIÓN: El legislador ha querido es que, si se demuestra que al acudir a la audiencia oral se presenta una real revictimización, pese a estar presente el menor, pueda ingresar su entrevista como prueba de referencia.

En consecuencia, lo que el legislador ha querido es que, si se demuestra que al acudir a la audiencia oral se presenta una real revictimización, pese a estar presente el menor, pueda ingresar su entrevista como prueba de referencia; diferente cuando se trata de adultos de quienes debe demostrarse la imposibilidad física de asistir para aceptar aquel documento como prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013, ha autorizado que con el propósito de que los menores no sean revictimizados, pueda ingresar la entrevista forense realizada como prueba de referencia.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – ENTREVISTA FORENSE COMO PRUEBA DE REFERENCIA: Debe solicitarse desde la presentación del escrito de acusación, puede ser en la audiencia preparatoria según el caso; pero puede suceder que preparado el testigo, antes o en el mismo momento de ser practicado se presente una situación que no le permita rendir el testimonio, circunstancia sobre la cual su petición, sustentación y decreto deberá efectuarse en el momento de la audiencia de juicio oral.

Ahora, para determinar cuál es el momento de la solicitud para que se admita la declaración de un menor vertida en u na entrevista forense como prueba de referencia, como ya se dijo, para evitar que sean re

oral.

Ahora, para determinar cuál es el momento de la solicitud para que se admita la declaración de un menor vertida en u na entrevista forense como prueba de referencia, como ya se dijo, para evitar que sean re victimizados, si de esta situación tiene conocimiento la fiscalía, entratándose de una prueba de cargo, la misma debe manifestarse antes de la realización de la audie ncia preparatoria; es decir puede ser desde la presentación del escrito de acusación, puede ser en la audiencia preparatoria según el caso y puede suceder que preparado el testigo, antes o en el mismo momento de ser practicado se presente una situación que no le permita rendir el testimonio, circunstancia sobre la cual su petición, sustentación y decreto deberá efectuarse en el momento de la audiencia de juicio oral. En este evento la entrevista no fue solicitada en la audiencia preparatoria como prueba de referencia, sin embargo, de manera excepcional fue solicitada en el juicio al percatarse la Fiscalía que la menor no iba a comparecer, por tanto, la prueba debe valorar en toda su dimensión.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – TESTIMONIO DE LA MENOR Y SU CORROBORACIÓN PERIFÉRICA: No es procedente entender que el contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, ya que puede corroborarse por cualquier medio en virtud del principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema, incluso, mediante indicios.

De conformidad con ese precedente, es claro que la premisa planteada por la defensa en cuanto a que el contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, no es cierto, ya que por el contrario éste puede corroborarse “por cualquier medio” en virtud del principio de libertad probatoria queTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

contenido de la prueba de referencia debe confirmarse con una prueba directa, no es cierto, ya que por el contrario éste puede corroborarse “por cualquier medio” en virtud del principio de libertad probatoria queTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 rige en nuestro sistema, incluso, mediante indicios. Lo dicho para predicar que es atinado valorar la información otorgada por la menor, y cotejarla en un trabajo conjunto de inclusión y no de exclusión con los restantes medios de convicción que se practicaron válidamente en la audiencia de juicio oral; todo ello, ante la imposibilidad de que ésta rindiera su testimonio y evitar adicionalmente la llamada revictimización.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – PRUEBA PERICIAL: Contundencia de la prueba pericial psicológica sobre la física.

Así las cosas, debe reconocerse que aunque en lo atinente al médico legista que realizó la valoración sexológica de la menor no es una declaración que aporte mayores elementos para el esclarecimiento de los hechos, puesto que el hallazgo que encontró -himen elástico que permite el paso del miembro viril sin desgarrarseno permite corroborar o desvirtuar lo narrado por la menor, no ocurre lo mismo frente al dictamen sicológico realizado a LJSL pues la profesional que lo realizó expuso, la capacidad de la niña para narrar el suceso, su dinámica encontrando la menor, da detalles muy precisos de los hechos que refiere, su vivencia y sentimientos, por lo que llegó a la conclusión de que la versión era lógica y coherente.

narrar el suceso, su dinámica encontrando la menor, da detalles muy precisos de los hechos que refiere, su vivencia y sentimientos, por lo que llegó a la conclusión de que la versión era lógica y coherente.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Puede ocurrir que se presenten diversas interpretaciones al encuadrar los comportamientos ontológicos en los tipos penales, por ello, respetando el marco fáctico que resulta inalterable, pueda obtenerse otra calificación jurídica siempre y cuando resulte benéfica para el acusado.

Precisado entonces que existe prueba para condenar, debe la Sala acotar que para la hora de elevar un juicio de responsabilidad, tienen relevancia los componentes de la acusación, esto es, el elemento personal, fáctico y jurídico, por cuanto la congruencia de la acusación con la sentencia debe ser en estos tres aspectos, la misma persona identificada en contra de la que se presentó acusación debe ser la condenada, el mismo núcleo fáctico y la descripción jurídica, sin embargo puede ocurrir que se presenten diversas interpretaciones al encuadrar los comportamientos ontoló gicos en los tipos penales, siendo por ello que el principio de congruencia se ha modulado para que respetando el marco fáctico -que resulta inalterablepueda obtener otra calificación jurídica siempre y cuando resulte benéfica para el acusado.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: De acceso carnal abusivo con menor de 14 años a Acto sexual violento y agravado.

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS – VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA: De acceso carnal abusivo con menor de 14 años a Acto sexual violento y agravado.

Bajo este análisis y ante la deficiencia probatoria que surge de ese puntual hecho, al no poder confrontar del dicho de la joven, acerca de si existió penetración o no, la Sala arriba a decisión diferente del A quo y encuentra que el señor JHON MARIO HIGUERA es responsable penalmente de este accionar, a título de autor material, aunque la adecuación típica que otorga la FGN es equivocada, por cuanto no es posible adecuar este acontecer fáctico a la estructura del artículo 208 del código de las penas que establece: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años”, tipo penal que reclama que se acredite el acceso carnal, que la víctima es menor de 14 años y que no se empleó la violencia en cualquiera de sus formas, pues en estos eventos el legislador penal protege dentro del bien jurídico de la libertad, integridad y formación, que los menores encuentren la formación sexual que corresponda, libres de todo apremio, esto es que se cuestiona y se sanciona cualquier actividad sexual cuando se es menor de 14, pues el consentimiento no se reputa valido. Y claramente no es lo que ocurre en la imputación fáctica prese ntada, pues se probó la violencia ejercida sobre la menor, lo que significa que al no mediar su consentimiento la actuación dejo de ser abusiva para convertirse en violenta, y al no encontrarse acreditado el acceso carnal, la norma que mejor abarca el

ejercida sobre la menor, lo que significa que al no mediar su consentimiento la actuación dejo de ser abusiva para convertirse en violenta, y al no encontrarse acreditado el acceso carnal, la norma que mejor abarca el reproche penal es el delito consagrado en el artículo 206 del C.P.: Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años, se trata de una norma que sanciona comportamientos diferentes al acceso carnal en el que puede ser sujeto pasivo un menor de edad y se despliega violencia, que en este evento fue física, con miras a lograr sus propósitosREPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15753318900120190001901

CLASE DE PROCESO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14

AÑOS CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION

PUNITIVA

PROCESADO: JHON MARIO HIGUERA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SOATÁ

DECISIÓN: MODIFICA

APROBADA Acta No197

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

I.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Defensor de Confianza del acusado , contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá el 27 de mayo de 2021, mediante la cual lo condenó, como autor responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO

CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO.

II.- HECHOS

Según el escrito de acusación se sabe que el 30 de diciembre de 2016 en la Finca el Enrejado ubicada en la Vereda Siapora del Municipio de Susacón , siendo aproximadamente las 2:00 p.m., el Sr. JHON MARIO HIGUERA ejecuto actos sexuales a la menor de iniciales L.J.S.L. de 13 años de edad, cuando por orden de su abuela María Gregoria Gómez ésta acudió a la c asa de la prima Olinda Patricia Sandoval por unos tomates; al llegar a dicha vivienda, se encuentra con el acusado y le pide le venda $ 2000 de tomate, éste los recoge, se los echa en una bolsa, y cuando la menor se dispone a pagar, este se niega le dice que tranquila, pero al salir del sitio, la hala del brazo y la lleva al cuartoRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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le dice que tranquila, pero al salir del sitio, la hala del brazo y la lleva al cuartoRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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donde él duerme con su esposa, la besa en el cuello, la boca, le baja los pantalones, ejecuta actos de contenido sexual en su humanidad , y luego le dice que se vaya.

Los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento por el padre de la menor, Sr. OSCAR SANDOVAL , luego de que la psicóloga de la Institución Educativa donde estudiaba LJSL, diera cuenta de la actitud que había tomado en sus clases.

Aunado a lo anterior, e l Sr. JHON MARIO HIGUERA contactó a la menor L.J.S.L. por la red social Facebook pidiéndole un beso, pero ésta se negó, además la interrogó sobre si había visto videos porno, y ella le dijo que no, por lo que el acusado le indicó que los mirara para que viera lo rico que era. Dicha situación no fue puesta en conocimiento de sus familiares por miedo.

De otro lado, l a Sra . Olinda Patricia compañera del a cusado llamó insistentemente al padre de la menor víctima, pretendiendo llegar a un arreglo para que no continuara con la denuncia, sin embargo, ante su negativa, el acusado se comunicó por medio del celular de su compañera con el padre de la menor, pidiendo perdón por lo sucedido con su hija, y ofreciendo un arreglo.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El 07 de mayo de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de

la menor, pidiendo perdón por lo sucedido con su hija, y ofreciendo un arreglo.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El 07 de mayo de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Susacón, se llev ó a cabo audiencia preliminar de l egalización de captura, formulación de Imputación y solicitud e imposición de medida de aseguramiento, sin que el imputado aceptara los cargos.

3.2.- El 17 de julio de 2 019, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soata se llevó a cabo audien cia de formulación de acusación, mientras que el 9 de octubre del mismo año, se realizó la audiencia preparatoria.

3.3.- El Juicio Oral inició el 3 de diciembre de 2019 y finalizó el 7 de abril de 2021.Radicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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3.4.- El 27 de mayo de 2021 se profirió sentencia condenatoria en contra de JHON MARIO HIGUERA, misma que es objeto de recurso.

IV.- DECISIÓN IMPUGNADA

En sentencia del 27 de mayo de 2021 , el Juzgado Promiscuo del Circuito de

Soatá decidió:

“PRIMERO: CONDENAR a JHON MARIO HIGUERA , cédula de ciudadanía No. 1.056.054.251 de Sativanorte, Boyacá, en calidad de autor del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, de acuerdo con lo dispuesto al artículo 208 del Código Penal, AGRAVADO por el numeral 2 del

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, de acuerdo con lo dispuesto al artículo 208 del Código Penal, AGRAVADO por el numeral 2 del ARTICULO 211 del mismo código, a la pena principal de DIECISEIS AÑOS (16)

AÑOS (192 MESES) DE PRISION.

SEGUNDO: CONDENAR a JHON MARIO HIGUERA, cédula de ciudadanía

No. 1.056.054.251 de Sativanorte, Boyacá, a la pena accesoria de

INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES

PUBLICAS e INHABILITACIÓN PARA E L DESEMPEÑO DE CARGOS U OFICIOS O PROFESIONES QUE INVOLUCREN UNA RELACIÓN DIRECTA Y HABITUAL CON MENORES DE EDAD por un término DIECISEIS AÑOS (16)

AÑOS (192 MESES).

TERCERO: NO CONCEDER a JHON MARIO HIGUERA, cédula de ciudadanía

No. 1.056.054.251 de Sativanorte, Boyacá, subrogado alguno, acorde con lo enunciado en precedencia, por lo que deberá purgar la pena en establecimiento de reclusión…”.

Lo anterior tras considerar que la declaración de la menor L.J.S.L., como única testigo presencial de los hechos, cobra especial relevancia, pues relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el ataque, aunado a que concuerda con los otros medios de prueba, en espec ial con la valoración médica practicada a la menor después de la ocurrencia de los hechos, y corrobora su versión. En ese sentido, considera que se probó más allá de toda

que concuerda con los otros medios de prueba, en espec ial con la valoración médica practicada a la menor después de la ocurrencia de los hechos, y corrobora su versión. En ese sentido, considera que se probó más allá de toda duda razonable que el hecho ocurrió y que su autor es el acusado.

V.- RECURSO DE APELACIÓN

5.1.- RecurrenteRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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Inconforme con la decisión, el defensor del acusado recurre la sentencia bajo los siguientes argumentos:

• El operador Jurídico erró en el análisis probatorio realizado para determinar la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, pues no había prueba directa, el examen sexológico no era concluyente, no existía prueba de corroboración o periférica que constatará el dicho de la menor, pues por el contrario fue desestimado por sus padres , la entrevista forense simplemente da fe de la existencia de la misma, mas no de su contenido. La fiscalía debió ordenar la práctica de una valo ración psicológica, es decir, un experticio técnico científico, pero no lo hizo; además, se condenó teniendo como piedra angular la entrevista forense de la menor, es decir se condenó con prueba de referencia, de la que se cuestionan además serias irregularidades en su aducción, por lo que no podía valorarse dicha prueba.

De hecho la corroboración periférica se hizo utilizando para ello la misma prueba de referencia, es decir, corroboró el dicho de la menor con su misma entrevista lo que resulta un despropósito.

aducción, por lo que no podía valorarse dicha prueba.

De hecho la corroboración periférica se hizo utilizando para ello la misma prueba de referencia, es decir, corroboró el dicho de la menor con su misma entrevista lo que resulta un despropósito.

El fallador falto a su deber de imparcialidad en la práctica de los interrogatorios de los 4 testigos de la defensa, pues una vez concluido s los testimonios cruzados entre las partes, proced ió a realizar un interrogatorio, planteando preguntas sugestivas, argumentativas, repetitivas, inclusive por fuera de los temas tratados en el directo, excediéndose en sus atribuciones

De otro lado desechó por completo la prueba de la defensa, puntualmente 4 testimonios pese a ser desprevenidos, coherentes, hilvanados, lógicos y merecedores de credibilidad, no se midió con el mismo rasero el análisis de estos testigos con el de la menor que resulta c ontradictorio, pues incluso los testigos directos Diego Armando y Johan Andrés desmintieron el relato de la menorRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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Sobre la responsabilidad penal del acusado, indica que pese a que para el Juzgado la versión rendida por LJSL fue el medio probatorio prominente del cual extract ó la responsabilidad , lo cierto es que el fallador no realizó un análisis frente a las posiciones contrarias del relato de la menor. Además, la valoración sexológica y el concepto del perito no aporta mayores elementos de juicio respecto de la responsabilidad de l acusado , pues al no presentar hallazgos no se puede confirmar o descartar la versión de la víctima, y basarse

valoración sexológica y el concepto del perito no aporta mayores elementos de juicio respecto de la responsabilidad de l acusado , pues al no presentar hallazgos no se puede confirmar o descartar la versión de la víctima, y basarse únicamente en es e medio probatorio hace que la ocurrencia de hecho se enmarque en un plano de incertidumbre, condenado pese a la prohibición legal que predica el artículo 381 del C.P.P.

Por lo anterior, solicita se analicen y valoren los testimonios de los que decidió prescindir el A -quo, toda vez que refieren circunstancias relevantes de los hechos materia de investigación y resultan trascendentes para evaluar los fundamentos utilizados en la decisión de primera instancia, pues luego de hacerlo, se podrá evidenciar que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado no queda demostrada más allá de toda duda, y acarrearía la revocatoria del fallo condenatorio y su consecuente absolución.

En relación con la materialidad de la conducta endilgada -acceso carnal -, menciona que la valoración médico legal y el concepto técnico realizado a la menor no fue concluyente, pues por este medio, no es posible corroborar o descartar que el acceso carnal se haya producido ; no obstante, el juzgador optó por establecer que dicha conducta sí se había presentado principalmente por lo mencionado por la menor, pese a que las dos versiones son contrarias en su contenido, ya que en la primera se plasmó que en efecto el acceso había ocurrido, pero en la segunda, la presunta víctima descarta la conducta, pues desestima que el procesado le introdujese su miembro viril en cavidad vaginal

en su contenido, ya que en la primera se plasmó que en efecto el acceso había ocurrido, pero en la segunda, la presunta víctima descarta la conducta, pues desestima que el procesado le introdujese su miembro viril en cavidad vaginal al describirlo como un rozamiento, circunstancia que enmarca el acto realizado por Jhon Mario Higuera, en un escenario de incertidumbre.

No se configura la circunstancia de agr avación punitiva y la decisión en ese sentido carece de motivación factual y probatoria, pues se asume que por laRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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prexistencia de una relación de Jhon Mario con una familiar de la menor es suficiente para pregonar una relación de confianza, procesado y víctima, argumento que no tiene ningún asidero.

El Juez terminó emitiendo condena por una conducta que no actualiza el supuesto planteado por los hechos materia de investigación, pues para atribuir responsabilidad del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, tendría que haberse establecido por algún medio probatorio la existencia del delito, y no sucedió , razones por las cuales solicita sea revocada en su integridad la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva al ciud adano

JHON MARIO HIGUERA GARCIA.

5.2.- No recurrentes

5.2.1.- Fiscalía

Hace un análisis de los testimonios recepcionados en sede de juicio oral, a través de los cuales considera, quedó demostrado más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta endilgada al acusado y la

Hace un análisis de los testimonios recepcionados en sede de juicio oral, a través de los cuales considera, quedó demostrado más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta endilgada al acusado y la responsabilidad en cabeza de éste, pues contrario a lo que alega el defensor, con base en las manifestaciones realizadas por la víctima se realizó una corroboración periférica, un antes, un durante y un después a la fecha de la ocurrencia de los hechos.

De esta manera solicita se confirme integralmente la sentencia apelada.

5.2.2.- Apoderado de Víctimas

Indica que la d ecisión se ajusta a derecho , ya que se pudo e stablecer, entre otros, el aspecto subjetivo de la tipicidad, es decir, que no cabe duda que la conducta es dolosa ya que el sentenciado era conocedor de la prohibición de realizarla dado que la protección sexual infan til es un valor autoevidente delRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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sistema normativo y cultural judeocristiano, y a pesar de ello deliberadamente decidió de manera libre y autónoma afrentarla.

Aunado a lo anterior, la menor víctima L.J.S.L. goza de una especial protección derivada del artículo 44 de la Constitución Política. Advierte igualmente, que si bien el señor JHON MARIO HIGUERA goza del amparo constitucional para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, también lo es, que de la conducta punible desplegada dentro del pr oceso penal, en donde se reconoció como

bien el señor JHON MARIO HIGUERA goza del amparo constitucional para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, también lo es, que de la conducta punible desplegada dentro del pr oceso penal, en donde se reconoció como víctima a la menor L.J.S.L., sus derechos gozan de un carácter prevaleciente respecto de los derechos de los demás al ser un sujeto de especial protección.

De otra parte, señala que la presunción de inocencia se refleja en el principio hermenéutico in dubio pro reo, que ordena al operador judic ial abstenerse de condenar a un ciudadano a menos de que esté probada la conducta típica, más allá de toda duda razonable, lo que aquí ocurrió, pues el Juzgado r administró justicia con perspectiva de género y en consecuencia flexibilizó el rigor probatorio, obviamente sin dejar de lado los derechos del procesado, ni la sana crítica como sistema de valoración racional de la prueba, tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia , por tanto la sentencia debe ser confirmada.

VI.- CONSIDERACIONES << 6.1.- De la Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribuna l es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá.

6.2. Problemas jurídicosRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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De conformidad con los planteamientos expuestos por la defensa,

6.2. Problemas jurídicosRadicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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De conformidad con los planteamientos expuestos por la defensa, corresponde a la Sala determinar si la responsabilidad del procesado se encuentra demostrada.

Por ello y de acuerdo con los planteamientos del recurrente, la Sala abordará quinto temas: i) Prueba de Referencia en los eventos que los menores son víctimas de delitos sexuales; ii) valoración del testimonio del menor; iii) la existencia de prueba para condenar, iv) Del principio de congruencia y el delito por el que se condena, v) punibilidad

1. De la Prueba de Referencia en los eventos que los menores son víctimas de delitos sexuales y su aducción.

La prueba en el procedimiento oral , está basada en los principios de publicidad, contradicción e inmediación, que permiten un desarrollo lógico en la práctica probatoria, en aras de construir la verdad que las partes pretenden y es por ello que frente al juez debe realizarse este procedimiento de aducción de los medios de prueba, quien además de obtener el conocimiento que le brindan, ejerce un control sobre la forma como se produce la prueba, lo anterior significa que lo característico es que la prueba se practique frente al juzgador.

En otras palabras, el testigo debe ir a declarar a la audiencia de juicio oral, sin embargo, e sta regla tiene excepciones, y una de ellas es la prueba de referencia, cuya producción no se realiza frente al juez, tiene admisibilidad excepcional, así como menguado su poder suasorio.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Es preciso desatacar que la admisión de la prueba de referencia es de

referencia, cuya producción no se realiza frente al juez, tiene admisibilidad excepcional, así como menguado su poder suasorio.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Es preciso desatacar que la admisión de la prueba de referencia es de carácter excepcional, vinculada a las causales taxativas dispuestas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. En este sentido es preciso señalar, que la excepcionalidad de l a prueba de referencia obedece a su poca confiabilidad y al aumento de los riesgos en su valoración, producidos por: (i) la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, (ii) la imposibilidad de confrontar al testigo directo y, (iii) la falta de análisis por parte del juez de los procesos de percepción, rememoración y sinceridad del deponente 1.”

1 Core suprema de Justicia radicado 50723 del 16 de mayo de 2018Radicado No: 15-753-31-89-001-2019-00019-01

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La prueba de referencia, tiende a confundirse con el testigo de oídas, no cabe duda que se trata de una prueba indirecta, aunque se ha dicho puede el testigo dar a conocer hechos de los cuales tuvo un conocimiento directo.

En tal sentido el artículo 437 de la ley 906 de 2004, enseña: “Se considera prueba de referencia toda declaración realizaba fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, del grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”

intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”

Significa lo anterior que la prueba de referencia es una de las formas de utilizar los documentos anteriores al juicio, y tiene como características, que es una declaración vertida por fuera del juicio; su finalidad es probar elementos del delito, y el testigo no está disponible físicamente para ir a la audiencia de juicio oral, así lo ha reconocido:

“Según jurisprudencia de la Sala, la mencionada prueba debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una person a fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punit ivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros2”

Así las cosas, la prueba de referencia adm