TSDJ VIT SU - 15757-31-89-001-2018-00021-02-(05-12-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría 1 PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓNNo procede por cuanto la causal alegada se torna improcedente. Sobre esta manera de discernir frente a su primer planteamiento basta con señalar, que con independencia de que se considere la acusación un acto complejo, lo cierto es que para la defensa se encuentra vedado proponer esta causal como así lo dispone la ley, pues la legitimidad de este sujeto procesal para invocar alguna de las causales de preclusión se encuentra restringida a la etapa de juicio y solo respecto de las causales 1 y 3, mas no la 4 como aquí de manera equivocada pretendió invocarse Esta regulación normativa, fue objeto de análisis e interpretación por parte de la Corte Constitucional, la cual, con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-920/07, la cual como se anticipó, señalo claramente cuáles son las causales, en que momentos procede y en qué momento está legitimada la defensa para actuar. Atendiendo la anterior interpretación constitucional, insistimos, la demanda de preclusión incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem, pues el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal así lo dispone, luego se reitera, la primera censura que eleva la Defensa en este caso no puede prosperar ya que acudió a una causal improcedente en esta fase del proceso, cual fue la

“Atipicidad del hecho investigado”, pues aquella no está legitimada en esa instancia para proponerla.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: PENAL – PRECLUSIÓN.

RADICACIÓN: 15757-31-89-001-2018-00021-02

ACUSADO: CARLOS JAVIER MATALLANA Y OTROS.

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PROMISCUO CTO. DE SOCHA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta Nº 139

MAGISTRADO PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la providencia del 19 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha, mediante la cual rechazó la solicitud de preclusión de la investigación seguida en contra de CARLOS JAVIER MATALLANA RODRÍGUEZ Y OTROS por el presunto punible de DAÑO EN LOS

RECURSOS NATURALES.

II. ANTECEDENTES 2.1. Hechos Según se extractan del escrito de acusación,1 el día 13 de diciembre de 2017, entre las 11:15 y 11:54 horas, luego de verificar los graves daños a los

II. ANTECEDENTES 2.1. Hechos Según se extractan del escrito de acusación,1 el día 13 de diciembre de 2017, entre las 11:15 y 11:54 horas, luego de verificar los graves daños a los recursos naturales que se estaban causando paralelo a la explotación minera que se ejecutaba en las minas de carbón denominadas “San José” y “La Paz”, ubicadas en la vereda “El Juncal” sector Cartagena del municipio de Jericó, fueron capturados CARLOS JAVIER MATALLANA RODRÍGUEZ, JOSÉ

LISANDRO BARRERA TORRES, ELMER GIOVANNI HERNÁNDEZ LÓPEZ,

ABEL ZAMBRANO PINEDA, CARLOS EMIRO BARRERA MONTOYA,

CARLOS ALRIO BÁEZ GIRATÁ, HERMES ARIEL MONTOYA MONTOYA,

JOSÉ SERGIO MARTÍNEZ BARRERA, MARTÍN AVELLANEDA VARGAS, HILDO EDILBERTO AVELLANEDA AVELLANEDA, JAIME MELO y JOSÉ LUIS SUÁREZ AVELLANEDA, quienes realizaban tareas propias de la minería en dicho lugar, portando los elementos y herramientas para dicha actividad. Este operativo se lleva a cabo, porque las diferentes autoridades de la provincia de Valderrama, tales como la Policía de Jericó, Soatá y el C.T.I. de Socha, le informan de manera verbal a los integrantes de la mesa operativa de medio ambiente de Boyacá, que desde hace varios días han recibido llamadas telefónicas de ciudadanos residentes en dicha vereda -que no se identificaron

por razones de seguridaddenunciando esos daños, causados por parte de los trabajadores de esas minas y que por lo tanto requerían de la presencia inmediata de las autoridades competentes.

1 fs. 5 y 6 carpeta de conocimiento.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 2.2. Actuación Procesal. 2.2.1. Por los anteriores hechos la Fiscalía inició investigación penal en contra de todos los capturados por el posible ilícito de DAÑO EN LOS RECURSOS NATURALES. 2.2.2. El 14 de diciembre de 2017 se celebraron las audiencias concentradas, en las que se les imputó a los señores CARLOS JAVIER MATALLANA

RODRIGUEZ, JOSÉ LISANDRO BARRERA TORRES, ELMER GIOVANNI

HERNÁNDEZ, ABEL ZAMBRANO, CARLOS EMIRO BARRERA MONTOYA,

CARLOS ALIRIO BÁEZ GIRATÁ, ARIEL MONTOYA, JOSÉ SERGIO MARTÍNEZ BARRERA, MARTÍN AVELLANEDA VARGAS, HILDO EDILBERTO AVELLANEDA, JAIME MELO y JOSÉ LUIS SUÁREZ a título de dolo el delito de DAÑO EN LOS RECURSOS NATURALES, oportunidad en la que no aceptaron cargos. 2.2.3. Luego de la resolución de los impedimentos presentados por el Juez Promiscuo del Circuito de Socha y de su homólogo de Paz de Río, la Fiscalía

40 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tunja presentó el respectivo escrito de acusación. 2.2.4. Mediante auto del 18 de abril del 2018 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha avocó conocimiento de la presente causa penal y fijó para el 28 de mayo siguiente la celebración de la audiencia de acusación, diligencia en la que la Defensa recusó al titular del juzgado y como éste no accedió a dicha petición, la misma fue remitida a esta Corporación para lo pertinente. 2.2.5. El pasado 28 de junio este Tribunal resolvió declarar infundada la recusación, en consecuencia, ordenó proseguir con el trámite.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 2.2.6. Reprogramada la audiencia de formulación de acusación para el 19 de septiembre de 2018, la Defensa presentó y sustentó solicitud de preclusión en virtud de las causales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 2.3. Providencia Impugnada. En audiencia del pasado 19 de septiembre, el Juez Promiscuo del Circuito de Socha rechazó la solicitud de preclusión elevada por la Defensora de los aquí imputados, bajo los siguientes argumentos: 2.3.1. Está vedado para la Defensa, elevar en la etapa de juzgamiento solicitud de preclusión por la causal 4ª, como bien lo consagra el marco legal2 y jurisprudencial3 vigente. 2.3.2. No se configura la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues ésta debe estar supeditada a circunstancias sobrevinientes posteriores a

legal2 y jurisprudencial3 vigente. 2.3.2. No se configura la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues ésta debe estar supeditada a circunstancias sobrevinientes posteriores a la radicación del escrito de acusación, lo que la defensa en este caso no presentó pues lo que hizo fue una valoración fáctica, probatoria y jurídica propia del debate del juicio oral, máxime cuando no se tiene conocimiento de los elementos materiales con los que cuenta la Fiscalía, pues no han sido descubiertos en audiencia y menos los que tiene la defensa.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. La Defensora.

2 Artículo 332 Ley 906 de 2004.”Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.” 3 Sentencia C-920 de 2007 “en cuanto a la inexistencia del hecho investigado hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado” … “como consecuencia de tal concesión las posibilidades de solicitar una preclusión en la fase de juzgamiento quedan reducidas a la constatación de unas circunstancias sobrevinientes a la acusación que impidan proseguir con la acción penal o la verificación fáctica del hecho investigado.”TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 Interpone recurso de apelación contra la providencia que acaba de reseñarse, con la pretensión de que se acceda a su solicitud, arguyendo que: 3.1.1. Contrario a lo señalado por el A-quo, el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 permite a la defensa -por ser la acusación un acto complejoinvocar la causal objetiva de atipicidad del hecho cuando solo se ha radicado el escrito de acusación. 3.1.2. En este caso, se violó tanto el debido proceso como el derecho de defensa en aspectos sustancias -Art. 457 del C.P.P.- porque el Juez de conocimiento no permitió allegar los elementos de conocimiento necesarios para demostrar que efectivamente los procesados pertenecen a la sociedad SOMIGER y que evidentemente con el certificado de la Cámara de Comercio y la Resolución 354 del 18 de diciembre de 2009 se declaró el lugar donde se realizaron los allanamientos en área de reserva especial, más aún cuando la misma jurisprudencia señala que después de la imputación las preclusiones que elevan los sujetos procesales deben ir acompañadas con elementos materiales probatorios que luego se incorporan al proceso. 3.1.4. El A-quo erró en la interpretación del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la práctica de pruebas, ya que ello refiere solo a las partes que quieran controvertir la solicitud de preclusión, más no a quien eleva la solicitud, dando lugar en estricto sentido, a una declaratoria de nulidad de la audiencia, como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia dentro del Proceso 43407 AP 3724 del año 2015. 3.1.5. La fundamentación fáctica realizada por la defensa se hizo con los

como bien lo señala la Corte Suprema de Justicia dentro del Proceso 43407 AP 3724 del año 2015. 3.1.5. La fundamentación fáctica realizada por la defensa se hizo con los mismos elementos materiales que fueron objeto de análisis por la Fiscalía y el juez de control de garantías en las audiencias de legalización de captura e imputación, oportunidades en las cuales el Fiscal dejó claro varios aspectos que tienen que ver de forma directa con la “Inexistencia del hecho investigado”, como por ejemplo, el haberse declarado ilegal la captura por inexistencia de la situación de flagrancia, o al no poderse pregonar el delito de daño ambiental oTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6 daño a los recursos naturales, precisamente como consecuencia de las actividades relacionadas con el manejo inadecuado de aguas lluvias y eliminación de vegetación ocasionando afectación ambiental, porque en la imputación se dejó claro que el verbo rector es dañar, que la conducta se endilga de carácter instantáneo, pero no se especificó qué fue lo que dañaron y qué función estaba cumpliendo cada uno de los imputados.

IV. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES El Representante del Ente Acusador apoya la posición del juzgado de conocimiento de no acceder a la solicitud de preclusión, pues los elementos materiales probatorios recopilados y allegados por la Defensa en dicha oportunidad no cumplen las expectativas de la actividad delictiva por la cual se procede, e igualmente porque no hay circunstancias fácticas sobrevinientes que permitan declarar la inexistencia del hecho.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto

procede, e igualmente porque no hay circunstancias fácticas sobrevinientes que permitan declarar la inexistencia del hecho.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 19 de septiembre de 2018, por medio de la cual se negó la solicitud de preclusión incoada por la Defensa, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2. Problema jurídico. Con el fin de resolver las inconformidades planteadas, esta Sala procederá a (i) precisar el marco jurídico y jurisprudencial que atañe a la preclusión por las casuales invocadas, para luego (ii) analizar la procedencia de esta figura en el presente caso.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 5.3. La preclusión de la investigación La preclusión constituye un mecanismo de terminación anticipada del proceso, en el cual el Estado renuncia a la persecución penal, cuya titularidad recae de manera exclusiva en la fiscalía, en cualquier momento de la actuación. Es así que el ente acusador deberá determinar, en cada caso en particular, si concurre alguno de los eventos que han sido taxativamente establecidos por el legislador en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, y presentar la correspondiente solicitud ante la autoridad judicial, exclusivamente en la etapa

de investigación. Ahora bien, de manera excepcional el ministerio público y la defensa, como también la fiscalía, pueden solicitar la preclusión en los eventos contemplados en los numerales 1° y 3° ibídem, pero exclusivamente en la etapa de juicio; facultad frente a la cual se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: “4.3. El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 3324 , y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) 5 de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa…”6 .

4 Artículo 332. Causales. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar

el ejercicio de la acción penal.2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.3. Inexistencia del hecho investigado.4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. 5 (…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del hecho investigado. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-920 del 1 de noviembre de 2007. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 8 Se tiene claro, entonces, que la fase de juzgamiento en el proceso penal regido por el sistema oral acusatorio inicia desde el mismo instante en que la fiscalía presenta el escrito de acusación7 , esto es, a partir de ese momento, y que es ese el que defensor y agente del ministerio público tienen habilitado el espacio para reclamar la preclusión de la investigación con fundamento en las citadas causales del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, conforme lo prevé el parágrafo

de la misma disposición. De otra parte, se debe destacar que las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 del C.P.P., deben estar plenamente demostradas dentro de las diligencias, pues no pueden ser el resultado de un análisis pormenorizado de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que hayan sido descubiertos por el ente acusador, ya que esta labor es propia del escenario de la audiencia de juicio oral. 5.4 El caso concreto Descendiendo al caso en cuestión, se observa que la defensa de CARLOS JAVIER MATALLANA y otros invoca la preclusión de la actuación con fundamento en el artículo 332 del C.P.P., numeral 3 y 4° (inexistencia del hecho investigado y atipicidad del hecho investigado), arguyendo que la causal 4 es posible invocarla pues la acusación es un acto complejo y en tal medida es posible discutir esta causal antes de que se radique el escrito de acusación. Sobre esta manera de discernir frente a su primer planteamiento basta con señalar, que con independencia de que se considere la acusación un acto complejo, lo cierto es que para la defensa se encuentra vedado proponer esta causal como así lo dispone la ley, pues la legitimidad de este sujeto procesal para invocar alguna de las causales de preclusión se encuentra restringida a

7 Véanse entre otras las sentencias C-1194 de 2005 de la Corte Constitucional y la de 27 de octubre de 2008 de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 30681.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 9 la etapa de juicio y solo respecto de las causales 1 y 3, mas no la 4 como aquí de manera equivocada pretendió invocarse Esta regulación normativa, fue objeto de análisis e interpretación por parte de la Corte Constitucional, la cual, con ocasión de la sentencia de constitucionalidad C-920/07, la cual como se anticipó, señalo claramente cuáles son las causales, en que momentos procede y en qué momento está legitimada la defensa para actuar. Atendiendo la anterior interpretación constitucional, insistimos, la demanda de preclusión incoada con posterioridad a la presentación del escrito de acusación debe estar fundada en que sobrevengan las causales primera y tercera del artículo 332 ejusdem, pues el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal así lo dispone, luego se reitera, la primera censura que eleva la Defensa en este caso no puede prosperar ya que acudió a una causal improcedente en esta fase del proceso, cual fue la “Atipicidad del hecho investigado”, pues aquella no está legitimada en esa instancia para proponerla. Ahora bien, frente a “La inexistencia del hecho investigado” –Art. 332-3 Ley 906 de 2004de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en este supuesto se exige solamente una constatación de orden fáctico, que

debe distinguirse de la atipicidad de la conducta. Al respecto dijo: … En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado.”8 Según la jurisprudencia, esta causal exige solamente una constatación de orden fáctico sobreviniente, que debe distinguirse de la atipicidad de la conducta, como por ejemplo, cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado o cuando aparece viva la persona que supuestamente había fallecido.9

8 Sentencia C-920 del 2007, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 9 Sentencia C-920 del 2007, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 10

Pues bien, revisado el registro auditivo y visual contentivo tanto de la diligencia censurada como de la de imputación, la Sala advierte equivocada la argumentación planteada por la defensora de los acusados en torno a invocar la preclusión por inexistencia del hecho investigado, toda vez que, la misma se basa es en un contexto de atipicidad frente a los supuestos vacíos jurídicos que dejan, entre otros, la prueba pericial, el verbo rector imputado de cara a los roles de cada uno de los enjuiciados, el carácter instantáneo atribuido a la

conducta endilgada que desvirtúa la línea de tiempo; aspectos que para la petente hilvanados fácticamente permiten la configuración de la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; empero, como ya se señaló lo que exige dicho postulado es el surgimiento de una situación fáctica sobreviniente, la cual en este caso no se trajo a colación. A lo dicho se suma que, si bien le asiste razón a la Defensa en cuestionar el hecho de que no se le hubiera permitido allegar elementos materiales probatorios con los que pretendía fundamentar la causal invocada en su solicitud -como bien lo estipula el inciso segundo del Art. 333 de la Ley 906 de 2004- , dicho material (Documentos de la Sociedad SOMIGER, certificado de la Cámara de Comercio y Resolución 354 del 18 de diciembre de 2009) no fundamentan el hecho delictivo imputado “Daños en los recursos naturales”, por lo que, la decisión del A-quo se torna en una interpretación acorde con los postulados previstos en el art. 29 de la Carta Política, por lo que en manera alguna se estructura la nulidad que se invoca. En este orden de ideas, no puede ser otra la conclusión a la cual arribe esta Corporación que la de confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de Decisión,

RESUELVETRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 11

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha el 19 de septiembre de 2018, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

______________________ Relatoría 11

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha el 19 de septiembre de 2018, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias al Juzgado de origen para lo que corresponda.

La presente decisión se notifica en estrados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO

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______________________ Relatoría 12