TSDJ VIT SU - 157573189001- 2020-00021-01-(23-10-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACTO SEXUAL VIOLENTO – IMPROCEDENCIA DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVE STIGACIÓN POR ATIPICIDAD DEL HECHO : No se ha demostrado la ausencia de violencia y mucho menos de la inexistencia del hecho en investigación por lo cual se observa la necesidad de enfatizar en la actividad investigativa.

Pues bien, debe tenerse claro que cuando la Fiscalía, en nombre de Estado solicita la preclusión de una investigación, ello supone que se han agotado todas las labores investigativas, pues de lo contrario, le asiste el deber constitucional –artículos 250 C.P. y 66 de la Ley 906 de 2004de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo que le implica realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito, máxime cuando con dichas investigaciones no se logró llevar al juzgador a la ineludible motivación que en efecto al causal invocada a través de la solicitud de preclusión no se concreta en el caso que nos atañe. Como se ha mencionado pretéritamente, cuando en el sustento de la preclusión que debe inexcusablemente estar soportada en elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no alcanza a demostrar la concurrencia de la cau sal invocada y no logra además la finalidad para la que fue instituida, como lo es la persuasión sin dudas al juez, no queda alternativa que la emisión de una providencia que niegue la referida pretensión de preclusión. Claro el anterior análisis, se impone concluir que no cuenta la Judicatura en este caso, con la convicción razonable acerca de la atipicidad de la conducta como se pregona.

que niegue la referida pretensión de preclusión. Claro el anterior análisis, se impone concluir que no cuenta la Judicatura en este caso, con la convicción razonable acerca de la atipicidad de la conducta como se pregona. Y si bien el Tribunal comprende que la Fiscalía pueda considerar que encuentra afianzamiento en los medios probatorios hasta ahora recolectados como para no seguir con un juicio, ello no significa que la solución sea la preclusión como lo propone. Una actitud funcional procedente está en la necesidad de enfatizar en la actividad investigativa, según ha sido expuesto, la que desarrollada conforme a las necesidades de superar las dudas aún existentes, que conlleve a una ideal solución jurídica conforme a derecho.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Octubre, veintitrés (23) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Penal – Segunda Instancia RADICACIÓN: 1575731890012020-00021-01

IMPUTADO: HENRY ALEJANRO BENITEZ CUCHIGAY

DELITO: Acto Sexual Violento

PROVIDENCIA: Auto – Confirma No Preclusión

M. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión

Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la Fiscal Veintiuno Seccional de Socha contra la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha el 18 de agosto de 20 20, por medio de la cual determinó no precluir la

Socha contra la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha el 18 de agosto de 20 20, por medio de la cual determinó no precluir la investigación por el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO a favo r de HENRY

ALEJANRO BENITEZ CUCHIGAY.

1.- HECHOS:

Según se extracta de la providencia recurrida, el 30 de abril de 201 8 la menor A.J. B.G. estudiante del Colegio La Normal de Socha , se dirigió al salón del profesor de Ciencias Políticas HENRY ALEJANDRO B ENITEZ, a entregar una hoja con un listado de estudiantes, al estar a solas el profesor cerro la puerta del salón , apago la luz, le subió la falda y la recostó contra el pupitre, la penetro vía vaginal, se escapó como pudo y Salió asustada del salón, no le dijo a nadie lo que había pasado. Indic ó también que el jueves a anterior había ocurrido un hecho similar en donde el mismo profesor había atentado bajarle la sudadera, pero la menor logro salir del salón.

2.- DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN:

2.1.- SUSTENTACIÓN DE LA FISCALÍA:Rad. N°. 1575731890012020-00021-01

2 De conformidad con los artículos 331 y 332 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solicitó a favo r de HENRY ALEJANRO BENITEZ CUCHIGAY la preclusión de la investigación, tras considerar LA ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO.

En tal sentido, después de explicar el acontecer fáctico , de exponer y confrontar los

de la investigación, tras considerar LA ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO.

En tal sentido, después de explicar el acontecer fáctico , de exponer y confrontar los elementos materiales probatorios allegados al expediente, considera que la atipicidad se presenta al no configurarse el elemento de la violencia, además manifiesta y determina como inverosímil es los hechos narrados en entrevista por la víctima, por cuanto estos no corresponden con un escenario factico que pudiese realizarse, pues describe que no le era posible moverse y lueg o de varios intentos del profesor para bajarle la ropa interior ella se los subía nuevamente hasta que logro accederla , lo que denota , según la Fiscalía, que s í le era posible moverse, además que no manifestó ningún tipo de resistencia, gritos , llamada de auxilio o equivalente, que se pudiese tomar como una forma de repeler tal agresión, contradiciendo así su propia declaración, y dejando una cerco de duda de la viabilidad de que tales hechos en efecto sucedieron.

Conforme a lo anterior, concluye exponiendo que ni siquiera ocurrieron les hechos, se da a la tipicidad teniendo en cuenta que no se presentó violencia ni agresión que doblegara la voluntad de la víctima, y en el caso de haber existido los hechos estos fueron consentidos por la misma, ya que toda su declaración es inverosímil y contradictoria.

2.2.- INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR:

Coadyuvó a la solicitud de preclusi ón, considerando que el ente acusador ha sido juicioso y acucioso en su labor investigativa, fundando su actuar en la s múltiples

2.2.- INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR:

Coadyuvó a la solicitud de preclusi ón, considerando que el ente acusador ha sido juicioso y acucioso en su labor investigativa, fundando su actuar en la s múltiples discordancias entre a lo dicho por la victima en las d iferentes entrevistas, recuerda el in dubio pro reo e indica que en el presente caso solo hay supuestos y contradicciones.

3.- PROVIDENCIA IMPUGNADA:

Escuchados los argumentos de cada uno de los intervinientes y luego de señalar tanto el marco normativo como jurisprudencial que amparan la figura de la preclusión, el A-quo mediante providencia del 1 8 de agosto de 20 20, resolvió noRad. N°. 1575731890012020-00021-01

3 acceder a la solicitud al advertir su inviabilidad jurídica, pues contrario a lo discutido por la fiscalía, los elementos materiales probatorios y evidencia física no demuestran la atipicidad del hecho, justificando su decisión así:

-. Cuando el juez analiza la causal cuarta para precluir, debe quedar sin ninguna duda la atipicidad además que no se figura ninguna de las cintas de scritas como delito y que a pesar de los esfuerzos que se realicen no es posible allegar los medios para mostrar la responsabilidad del procesado, no solo teniendo en cuenta los elementos de convicción existentes sino la imposibilidad de que sean recaudado s otros.

-. Respecto a la no configuración de violencia en el caso en concretó, según la solicitud de preclusión, y teniendo presente que para que a causal invocada el de

elementos de convicción existentes sino la imposibilidad de que sean recaudado s otros.

-. Respecto a la no configuración de violencia en el caso en concretó, según la solicitud de preclusión, y teniendo presente que para que a causal invocada el de estar plenamente demostrada, pues la sustentación de la misma es que la víctima no haya r eaccionado o repelido de laguna forma, por elemental que fuera, de la agresión a al que estaba siendo sometida, y eso no justifica ni de demuestra que en efecto no se haya ejecutado violencia contra la víctima, ya que ante no ataque violento no siempr e e r eacciona con actos materiales de defensa, así que no se le puede endilgar deberes de acción al sujeto pasivo, así la falta de reacción de la victima no puede ser determinador de la ausencia de violencia.

• Frente a las contradicciones de las declaraciones de la víctima, y que la fiscalía las toma como significante de inverosímil y poco creíble, pero al haber hecho una revisión de las versiones presentadas por la menor encontró el ad quo que existe una concurrencia de los hechos jurídicamente relevant e, qu e corresponde a que el profesor la inclina contra al pupitre y le pone el brazo en la espalda y luego intenta accederla, versión que corresponde a las entregadas a la madre, abuela y tía de La menor. Además de las versiones del procesado y los estudia ntes Amaya Roa y Vargas Uzcátegui son coincidentes en decir que la menor si se encontraba en el lugar de los hechos.

• Así las cosas , existe un indicio de oportunidad para la realización de la conducta

Vargas Uzcátegui son coincidentes en decir que la menor si se encontraba en el lugar de los hechos.

• Así las cosas , existe un indicio de oportunidad para la realización de la conducta punible, razón de más para que frente a la existencia de posibles incongruencias las misma tendría que disipar se en el desarrollo del juicio oral. Por lo tanto el despacho consideró que la atipicidad no se demostró en debida forma por parte del ente acusador, ya que la teoría del caso se centro en la inveros imilitud de las versionesRad. N°. 1575731890012020-00021-01

4 presentadas por la menor victima y no de la ocurrencia del hecho, así como el actuar de la menor.

4.- RECURSO DE APELACIÓN:

Inconforme con el anterior pronunciamiento, la Fiscal solicita revocarla y, en su lugar, decretar la preclusión a favor de HENRY ALEJANRO BENITEZ CUCHIGAY , en razón a la atipicidad de los hechos, tal y como lo plasmó el A-quo en su decisión. Sus argumentos:

• Considera la Fiscalía, que no hubo de ninguna manera violación ni física , ni psicológica, por pa rte de l procesado frente a la meno r víctima, atendiendo que es inverosímil la versión rendida, y que en los hechos no se pudieron presentar como lo declaró la víctima, donde ni siquiera se pudo establecer el motivo por el que estuvo en el salón, y que la duración de el acceso varía en versiones.

• Mencionó el ente acusador que no es lógico que si la victima entro en shock y no

en el salón, y que la duración de el acceso varía en versiones.

• Mencionó el ente acusador que no es lógico que si la victima entro en shock y no reacciono al ataque violento para ser accedida sexualmente, salga del salón sin mostrar alguna situación anormal, y que no es plaus ible q ue posterior al hecho le envíe al profesor victimario, su número de teléfono a través de mensajes que no denotaban una agresión anterior.

-Sustenta la no realización de la conducta punible en que el escritorio o pupitre no se presta para la ejecució n del hecho y menos para que la menor no pudiese defenderse, y que una persona en “shock” no procede a subirse la ropa interior después de ser abusada y salir del lugar tranquilamente, y reitera que las declaraciones no son verosímiles ni concordantes entre sí.

5.- CONSIDERACIONES:

5.1.- COMPETENCIA:

Conforme lo dispone el numeral 1 º del ar tículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Sala de Decisión para conocer del asunto, dado que se trata de unRad. N°. 1575731890012020-00021-01

5 recurso de apelación interpuesto contra un auto e mitido por un Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha. - Teniendo en cuenta los argumentos de la parte recurrente se considera que es del caso entrar a determinar si se reúnen o no los requisitos para declarar la preclusión que ha sido solicitada

5.2.- DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

De antaño, la preclusión ha sido considerada como un mecanismo de terminación

la preclusión que ha sido solicitada

5.2.- DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:

De antaño, la preclusión ha sido considerada como un mecanismo de terminación anticipada del proceso, en donde el Estado en cualquier momento y a través de la Fiscalía General de la Nación, renuncia a la posibilidad leg al de perseguir penalmente a determinados ciudadanos, siempre y cuando se verifique la concurrencia de algunas de las causales legalmente establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, la jurisprudencia se ha referido de la siguiente manera:

“La preclusión es una institución, de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual permite la terminación de la actuación penal sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación (art . 331 Ley 906 de 2004). Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, diri mir de fondo el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

(…) Como se observa, se trata de un claro mandato, por regla general, para el Fiscal, de formular ante el juez de conocimiento, la solicitud de preclu sión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los qu e

eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los qu e tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación” .

Así las cosas, resulta claro que la preclusión, como institución jurídico -penal, puede ser efectivizada por el juez cognoscente en cualquier etapa del proceso, inclusive antes de la formulación de la imputación o por solicitud de la Fiscalía, cuando de la revisión de las circunstancias fácticas no encuentre mérito para acusar debido a laRad. N°. 1575731890012020-00021-01

6 fehaciente demostración de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 del Estatuto de Enjuiciamiento penal:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el

Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código.

En el señalado orden de ideas y de manera conclusiva, es del caso referir que la solicitud de preclusión elevada por el representante de la Fiscalía debe contener un análisis de la causal invocada y los elementos del tipo penal respectivo, a manera que un a vez contrastados permitan inferir clara y razonadamente la necesidad de

solicitud de preclusión elevada por el representante de la Fiscalía debe contener un análisis de la causal invocada y los elementos del tipo penal respectivo, a manera que un a vez contrastados permitan inferir clara y razonadamente la necesidad de extinguir de manera anticipada la acción penal por ausencia de mérito para acusar.

5.2.1.- DE LA CAUSAL DE PRECLUSIÓN INVOCADA:

Efectuadas las anteriores precisiones, debe in dicarse que en el caso sub examine el representante del ente acusador fundamentó su petición de preclusión en la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “atipicidad del hecho investigado”, tras considerar que la conducta endilgada como p unible al denunciado hace parte de la autonomía autorizada constitucionalmente a los Fiscales en el ejercicio de su función,

Atendiendo a lo expuesto, es del caso concretar que según las previsiones normativas consagradas en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000, "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", precepto del cual se desprende que la consolidación de una conducta punible debe ser analizada a través de las disquisiciones dogmáticas gestadas con relación a la estructuración de cada uno de aquellos requisitos.

En lo que tiene que ver con la tipicidad del hecho, debe señalarse que la primera condición para su estructuración es que la conducta enrostrada como delito puedaRad. N°. 1575731890012020-00021-01

7 ser enmarcada dentro de la definición de alg ún de los preceptos contenidos en la parte Especial del Código Penal, es decir, que guarde identidad en cuanto a la

7 ser enmarcada dentro de la definición de alg ún de los preceptos contenidos en la parte Especial del Código Penal, es decir, que guarde identidad en cuanto a la condición del sujeto agente, a la acción desarrollada, al resultado, a la causalidad, a los medios y modalidades del comportamiento, e sto en cuanto a la comprobación objetiva del tipo, además de la verificación de que la conducta haya sido cometida en la modalidad de dolo, culpa o preterintención, aspecto subjetivo de la tipicidad del hecho.

5.4.- DEL CASO EN CONCRETO:

La Fiscal 21 Seccional, solicitó la preclusión de la investigación adelantada en contra de HENRY ALEJADRO BENITEZ PUCHIGAY, por la presunta comisión de la conducta ACTO SEXUAL VIOLENTO, aludiendo para tal efecto la causal 4° de la Ley 906 de 2004, las cuales aluden a la atipicidad del hecho investigado. En virtud de las anteriores precisiones, queda claro que es un requisito para la Fiscalía en todos los eventos, demostrar la causal invocada, lo que implica entregar los elementos de prueba, evidencia física e información l egalmente obtenida, que respalden la solicitud de preclusión. Para obtener dicho resultado sobre el juicio de tipicidad objetiva, es necesario revisar lo que señala el delito por el cual está siendo investigado el señor HENRY ALEJANDRO BENITEZ PUCHIGAY: “Artículo 206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.” Esta conducta tipificada se complementa con el artículo 212 A del código penal, así:

diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.” Esta conducta tipificada se complementa con el artículo 212 A del código penal, así: “Artículo 212 A: Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.”

Recordemos que sobre este tema, la primera instancia consideró que no hay certeza de la ausencia de violencia como ingrediente normativo con el cual se compone el señalado injusto penal, conclusión a la que arribó tras referirse a que la violencia en delitos sexuales consistía en cualquier vía de hecho sufic iente para vencer la resistencia que una persona explicado que, jamás se estableció deberes de acciónRad. N°. 1575731890012020-00021-01

8 en el sujeto pasivo, tan solo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención a las circunstancias particulares, lo que implicaría considerar toda las contingencias incluida la inactividad, el pánico y la total subordinación frente a las agresiones sexuales, pues es absurdo pensar que en todos los casos, la víctima estaba obligada a actuar de determinada forma en aras de de terminar que la acción de forma violenta, así como no se puede afirmar con certeza la inexistencia

a las agresiones sexuales, pues es absurdo pensar que en todos los casos, la víctima estaba obligada a actuar de determinada forma en aras de de terminar que la acción de forma violenta, así como no se puede afirmar con certeza la inexistencia de algún tipo de violencia física o psicológica frente a los actos sexuales en contra de la víctima.

La corte frente al tema se ha referido a la violencia en delitos sexuales, así: “La Corte ha señalado que el factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vu lnerabilidad de la persona agredida .

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.

La primera se presenta si duran te la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suf iciente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento te ndientes a obtener el resultado

pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.

La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento te ndientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.

Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, l o importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (…)Rad. N°. 1575731890012020-00021-01

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Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de u n simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, camb iar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente

amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización.”1

Ahora bien, la fiscalía retrata un escenario en donde no se materializó violencia porque no hubo oposición suficiente de la víctima, endilgando al sujeto pasivo una parte activa en la comisión del delito, lo cual no es loable , adem ás de la falta de sustento probatorio para tal aseveración, por cuanto la imposibilidad de la víctima de efectivizar una protección y rechazo hacia el victimario, no desmerita el uso de la violencia hacia la víctima, es así como al no presentarse un hecho que resista de forma contundente la violencia, no determina que el acto violento no existió.

Frente a la afirmación del ente acusador que en efecto el hecho no solo es atípico, si no que simplemente no ocurrió, basand o su hipótesis en la disimilit ud de las versiones de la menor rendidas en entrevista, respecto a la duración del acto, ya que una oportunidad menciona que fue penetrada cuatro veces y en otra que fue en un minuto, sosteniendo que dichas versiones no son concordantes entre sí, como que en el pupitre del salón donde se narran los hechos no se podía desarrollar dicha conducta, no son sustento ineludible ni que nos colige a no tener duda de la inexistencia del hecho, y en contraposición a esta afirmación de la fiscalía, se tiene que esta pr obado que el profesor y la menor presunta victima si concurrieron al

conducta, no son sustento ineludible ni que nos colige a no tener duda de la inexistencia del hecho, y en contraposición a esta afirmación de la fiscalía, se tiene que esta pr obado que el profesor y la menor presunta victima si concurrieron al mismo tiempo y en el mismo lugar, estando solos en el salón a la hora descrita de la conducta denunciada, lo que no puede llevar a concluir que el hecho definitivamente no existió.

Es así como frente a este caso frente a la duda que envuelve el supuesto factico del presente proceso, no permite precluir la acción, quedando aun por resolverse en el juicio esas vicisitudes e incongruencias, ya que aunque no se desconocerá que

1 Sentencia Corte Suprema de Justicia Radicado 20423, del 23 de enero de 2008.Rad. N°. 1575731890012020-00021-01

10 existen algun as imp recisiones en las declaraciones de la menor víctima , ello no significa, como lo pretende el recurrente, que el hecho no ocurrió o que el acá procesado no fuese el sujeto activo, o que la víctima estén mintiendo y, por tal razón, su versión resulte dudable e inconsistente.

Pues bien, debe tenerse claro que cuando la Fiscalía, en nombre de Estado solicita la preclusión de una investigación, ello supone que se han agotado todas las labores investigativas, pues de lo contrario, le asiste el deber consti tucional –artículos 250 C.P. y 66 de la Ley 906 de 2004 - de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo que le implica realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito, máxime cuando con dichas investigaciones no se logró llevar al juzgador a

C.P. y 66 de la Ley 906 de 2004 - de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo que le implica realizar la investigación de los hechos que revisten las características de delito, máxime cuando con dichas investigaciones no se logró llevar al juzgador a la ineludible motivación que en efecto al causal invocada a través de la solicitud de preclusión no se concreta en el caso que nos atañe.

Como se ha mencionado pretéritamente, cuando en el sustento de la preclusión que debe ine xcusablemente estar soportada en elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no alcanza a demostrar la concurrencia de la causal invocada y no logra además la finalidad para la que fue instituida, como lo es la per suasión sin dudas al juez, no queda alternativa que la emisión de una providencia que niegue la referida pretensión de preclusión.

Claro el anterior análisis, se impone concluir que no cuenta la Judicatura en este caso, con la convicción razonable acerca de la atipicidad de la conducta como se pregona. Y si bien el Tribunal comprende que la Fiscalía pueda considerar que encuentra afianzamiento en los medios probatorios hasta ahora recolectados como para no seguir con un juicio, ello no significa que la solución sea la preclusión como lo propone. Una actitud funcional procedente está en la necesidad de enfatizar en la actividad investigativa, según ha sido expuesto, la que desarrollada conforme a las necesidades de superar las dudas aún existentes, que conll eve a una ideal solución jurídica conforme a derecho.

Se concluye entonces con lo argumentado, que la decisión del a quo debe confirmarse, disponiendo que las diligencias retornen a la Fiscalía para los fines

jurídica conforme a derecho.

Se concluye entonces con lo argumentado, que la decisión del a quo debe confirmarse, disponiendo que las diligencias retornen a la Fiscalía para los fines pertinentes, pues atendiendo a lo argumentado por el Juzgador de primera instancia,Rad. N°. 1575731890012020-00021-01

11 lejos está de haberse demostrado la ausencia de violencia y mucho menos de la inexistencia del hecho en investigación, motivo por el cual no hay lugar a encontrar demostrada la causal de atipicidad del hecho investig ado, invocada como sustento de la preclusión, por lo que la decisión será confirmada.

Con lo anterior, no puede ser otra la conclusión que confirmar el auto apelado dada la improcedencia de la solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado en la etapa de juicio.

En conclusión, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

6.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha el 18 de agosto de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias al Juzgado de origen para lo que corresponda.

La presente decisión se notifica en estrados.Rad. N°. 1575731890012020-00021-01

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JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado