TSDJ VIT SU - 15757600022120160000401-(12-03-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN – ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO EN DELITO SEXUAL: No puede declararse la atipicidad si no se demuestra más allá de toda duda que la denuncia de la víctima carece de veracidad; la sola existencia de versiones contradictorias no descarta la tipicidad de la conducta. / VIOLENCIA SEXUAL – ANÁLISIS DE CONSENTIMIENTO DESDE ENFOQUE DE GÉNERO: Debe valorarse objetivamente si la acción fue idónea para someter la voluntad de la víctima, sin exigir reacciones estereotipadas o vestigios físicos como únicas pruebas de violencia. / IMPROCEDENCIA DE PRECLUSIÓN POR ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO EN DELITO SEXUAL - ES ABSURDO PENSAR QUE TODAS LAS PERSONAS DEBEN REACCIONAR DE DETERMINADA MANERA FRENTE A UN ATAQUE: La ausencia de gritos o resistencia física, en modo alguno desvirtúa la violencia, como pareciera considerarlo la Fiscal.

“La atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, (...) la sola existencia de versiones encontradas de lo sucedido, esto es, no se sabe si la relación sexual se ejerció o no bajo violencia, y, por tanto, algunas dudas podrían estimarse en punto del elemento de violencia exigido en la estructuración típica. (...) Es absurdo pensar que todas las personas deben reaccionar de determinada manera frente a un ataque. La ausencia de gritos o resistencia física, en modo alguno

punto del elemento de violencia exigido en la estructuración típica. (...) Es absurdo pensar que todas las personas deben reaccionar de determinada manera frente a un ataque. La ausencia de gritos o resistencia física, en modo alguno desvirtúa la violencia, como pareciera considerarlo la Fiscal. (…) Es como si para la Fiscalía la única prueba de violencia posible fuese la de una represión física mutua que deje vestigios en la ropa y el cuerpo de las personas. Nada más alejado de la realidad social y de la misma narración de la víctima, que es enfática en indicar que nunca dio su consentimiento para el acto sexual. No quiere decir lo anterior que es que la conclusión a la que se pueda eventualmente llegar no sea la de que la víctima faltó a la verdad, pero para ello hace falta una mayor investigación con enfoque de género. En este caso, no se han analizado aspectos tan relevantes como el hecho de que la denuncia sobre la agresión fue casi que inmediata, lo cual pone en duda un plan en cabeza de la denunciante para acusar falazmente a CAMILO. Tampoco se ha ahondado en la relación previa que existió entre los involucrados, escenario ex ante que puede ser importante para establecer si de una u otra parte existía ánimo de causar daño. Y no se diga, como se quiere hacer ver, que es que no hay más pruebas que practicar. Es ilógico que después de ocho años, y con aparentes dudas de los señalamientos de AURA MARÍA, la última prueba practicada date del mismo año 2016. Nunca se intentó una ampliación de la denuncia; tampoco se ampliaron las entrevistas de los compañeros de colegio, para saber si quizás apareciera por lo menos un indicio o de la agresión o de la falta de verdad. Lo que pareciera es que el Ente

una ampliación de la denuncia; tampoco se ampliaron las entrevistas de los compañeros de colegio, para saber si quizás apareciera por lo menos un indicio o de la agresión o de la falta de verdad. Lo que pareciera es que el Ente Acusador, después de dejar un proceso sin actividad investigativa, quisiera deshacerse de él, sin mayor reparo. Es tanta la renuencia, que se presume, con absoluta simpleza, que lo más probable es que la víctima no vaya a de clarar, o guarde silencio porque es su primo. Todo lo dicho hasta acá, demuestra que la conducta, hasta el momento bajo ninguna circunstancia podría ser considerada atípica; mucho menos cuando la actividad investigativa ha sido tan escaza y se han casi que nulitado, sin razón, los señalamientos de la víctima. La investigación debe continuar su curso de forma seria y razonada, con total cautela y respeto por los derechos de una mujer que ha sido persistente en señalar que fue víctima de un abuso sexual y a quien no se puede revictimizar, como lo hace acá la fiscalía, tratando de falaces sus argumentos.”

Fuente Formal: Fuente Formal: Art. 332 del C.P.P.; Art. 205 del C.P.; Art. 212A del C.P.; Ley 1719 de 2014; CSJ SP53952015; CSJ AP14-2024 Rad. 63850; Proceso No 23508 del 23 de septiembre de 2009

Nota de Relatoría: La Sala resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión que negó la preclusión en una investigación por acceso carnal violento. Se reiteró que no puede declararse la atipicidad del hecho si no se demuestra

Nota de Relatoría: La Sala resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión que negó la preclusión en una investigación por acceso carnal violento. Se reiteró que no puede declararse la atipicidad del hecho si no se demuestra de forma absoluta, más allá de toda duda, que la conducta no encuadra en ningún tipo penal. Se criticó la interpretación sesgada de la Fiscalía, que desacreditó el testimonio de la víctima con base en estereotipos de género, y se confirmó la decisión de continuar con la investigación.

Número Proceso: 15757600022120160000401

Ponente: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Procesado: CAMILO ANDRÉS PARADA MORENO

SALA: SALA ÚNICA

TIPO DE PROVIDENCIA: SENTENCIARepública de Colombia

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15757600022120160000401

DELITO : ACCESO CARNAL VIOLENTO

PROCESADO : CAMILO ANDRÉS PARADA MORENO

JUZGADO DE ORIGEN : JUZGADO PROMISCUO DEL CTO DE SOCHA

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 029

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 029

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

Hora: 3:08 pm

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del 30 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha dentro del proceso de la referencia.

HECHOS:

El 14 de abril del 2016, sobre las 5:00 de la mañana, la joven AURA MARÍA MOJICA ÁVILA, de 18 años de edad, salió de su casa ubicada en la Vereda Peña Blanca del municipio de Socotá, hasta la tienda CANEY, donde generalmente espera la ruta escolar. A las 6:20 de la mañana se encontraban en la referida tienda, sitio donde residía el indiciado CAMILO ANDRÉS PARADA MORENO, quien, además, e s su primo; en ese momento, CAMILO salió, la cogió del brazo, la ingresó a la casa a la fuerza y, con el uso de la fuerza, le quitó la ropa, la lanzó sobre la cama, le abrió las piernas y la accedió sexualmente durante diez minutos; luego, su agresor se vistió y se fue. AURA MARÍA salió llorando y le contó a sus compañeros , quienes ya la esperaban a la salida de la vivienda, lo que le había sucedido, de inmediato se fueron hacia la escuela, en donde informó a la psicoorientadora.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

2

esperaban a la salida de la vivienda, lo que le había sucedido, de inmediato se fueron hacia la escuela, en donde informó a la psicoorientadora.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

2

De la solicitud de preclusión

El 22 de mayo de 2024, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha, la Fiscalía 21 Seccional Delegada ante los Juzgados del Circuito solicitó la preclusión de la investigación, con fundamento en la causal cuarta del artículo 332 del C.P.P., esto es, atipicidad del hecho investigado.

Como sustento de su solicitud, luego de hacer referencia a la totalidad de elementos materiales probatorios con los que contaba, indicó que, analizados los medios de prueba, se lograba establecer que, si bien se presentaron relaciones sexuales entre el CAMILO ANDRÉS PARADA y la víctima, estas fueron consentidas por esta, tal como lo relató el indiciado en su entrevista. Precisó que a la versión dada por AURA MARÍA no se le puede dar plena credibilidad, pues resulta totalmente inverosímil considerar que se ejerció violencia para accederla.

En el mismo sentido, aseguró que l a inspección judicial realizada al sitio de los hechos demuestra que entre la entrada de la casa hasta donde se encontraba la denunciante existen, por lo menos, 25 metros, por lo que es ilógico que la hubiese cogido de un brazo y la arrastrara, sin repeler la agresión. Tampoco existe prueba del ejercicio de la violencia , ni física ni emocional, ni rastro en la víctima ; por el contrario, lo que se concluye es que la relación sexual fue consentida, máxime,

del ejercicio de la violencia , ni física ni emocional, ni rastro en la víctima ; por el contrario, lo que se concluye es que la relación sexual fue consentida, máxime, porque se logró establecer, que los implicados tuvieron una relación sentimental previa a los hechos. Todo lo referido, a sentir de la Fiscalía, hace que la conducta sea atípica.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En audiencia del 30 de julio de 2024, el Juez Promiscuo del Circuito de Socha negó la solicitud de preclusión, en síntesis, con los siguientes argumentos:

1.- Luego de hacer referencia a la estructura típica del delito de acceso carnal violento, precisó que la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en indicar que ninguna conducta en particular puede demandarse de quien ha sido sometido a ataques sexuales sin su consentimiento para poder dar por estructurado el elemento de violencia, ni denuncias, ni voces de auxilio, ni resistencia física, ni despliegue de cualquier otro acto encaminado a salvaguardar el bien jurídico que está siendo quebrantado.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

3

2.- En este caso, la Fiscalía ha dejado de lado los dichos de la víctima y otorga total, y casi ciegamente , credibilidad al dicho del procesado, al señalar que fueron consentidas las relaciones sexuales, por existir de manera previa una relación de noviazgo, presuntamente oculta.

3.- Es necesario tener en cuenta los actos desplegados por el indiciado hacia su víctima, como una combinación de violencia física , al tomarla fuertemente por su

noviazgo, presuntamente oculta.

3.- Es necesario tener en cuenta los actos desplegados por el indiciado hacia su víctima, como una combinación de violencia física , al tomarla fuertemente por su brazo y bajarle sus prendas para desvestirla , y moral al cerrar la puerta de la habitación y callarla, sometiéndola con su mano sobre la boca. Acciones que, para el A quo, resultan suficientes para demostrar que se ha doblegado la voluntad de la agredida.

4.- El hecho de que la víctima no haya gritado o pedido auxilio, no significa que la violencia se encuentre desvirtuada. El silencio no otorga consentimiento. Tampoco el hecho de que, efectivamente, los involucrados hubiesen sostenido relaciones sexuales con anterioridad, derivado de una relación sentimental, pues ello no exime de responsabilidad, ni demuestra que AURA MARÍA hubiese accedido a sostener relaciones con el denunciado.

5.- Así, consideró, la titular de la acción penal debe realizar , con mayor rigorismo, una investigación profunda para aportar los medios de conocimiento con los cuales puede llegar a una formulación de imputación, si en ese momento existiera inferencia razonable de autoría o, por el contrario, solicitar la preclusión ante la certeza de que la conducta es atípica , porque los hechos investigados no encuentran adecuación de los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión anterior, la Representante de la Fiscalía presentó impugnación, con la pretensión de que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a la preclusión.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión anterior, la Representante de la Fiscalía presentó impugnación, con la pretensión de que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a la preclusión.

1.- Con los elementos materiales que se allegaron al juez de primera instancia, puede concluirse sin mayor reparo que la relación sexual que sostuvieron los involucrados fue consentida.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

4

2.- Si se analiza la entrevista recepcionada a la señora AURA MARÍA MOJICA ÁVILA, presunta víctima, es evidente que CAMILO en ningún momento la amenazó, con lo que se desvirtúa cualquier rastro de violencia moral, sin que sea posible concluir que se doblegó su voluntad.

3.- No es viable considerar la existencia de violencia física, pues si el indiciado tenía ocupadas sus manos para quitarse la ropa ¿en qué momento ejerce él esa violencia física para lograr accederla? Es evidente que la denunciante accedió a la relación.

4.- El llanto que se presentó después de sucedidos los hechos, obedece a que fue sorprendida por la hermana; sin que, en su momento, hubiese revelado detalles de la forma como devino la agresión. Por el contrario, ellas la vieron salir arreglada, sin ningún rastro de agresión; aunado a que la valoración psicológica a la víctima demuestra que no presentó ninguna alteración por lo sucedido.

5.- Por otro lado, en el reconocimiento sexológico que se le practicó a la víctima no se relaciona ninguna clase de lesión, ni a nivel corporal ni nivel vaginal; de existir

demuestra que no presentó ninguna alteración por lo sucedido.

5.- Por otro lado, en el reconocimiento sexológico que se le practicó a la víctima no se relaciona ninguna clase de lesión, ni a nivel corporal ni nivel vaginal; de existir violencia, algún tipo de rastro hubiese quedado. Lo único que se estableció fue la existencia de espermatozoides, lógica para la relación sexual que mantuvieron.

6.- Si bien el Despacho hace referencia a algunas providencias relacionados con violencia de género, por principio de favorabilidad se deben aplicar las sentencias que estaban en vigencia para la época de los hechos. No se puede aplicar una presunta violencia de género cuando esta no existía para el año 2016.

7.- Después de 8 años, obviamente, la Fiscalía no tiene nada más que investigar, ya se llevó a cabo valoración psicológica, reconocimiento médico legal, se entrevistó a la víctima, se recepcionó interrogatorio, se recepcionaron las entrevistas a todas las personas que estuvieron al momento en que ella salió de la habitación.

LA SALA CONSIDERA

Problema Jurídico

Vista la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto la procedencia de la preclusión.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

5

De la Preclusión

Con el objeto de proveer sobre el particular, es importante recordar que la preclusión constituye un instituto jurídico a través del cual, dada la ausencia de mérito para continuar con la investigación , permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales. Tal figura implica, per se, la adopción

constituye un instituto jurídico a través del cual, dada la ausencia de mérito para continuar con la investigación , permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales. Tal figura implica, per se, la adopción de una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra la persona indiciada, respecto de los hechos objeto de investigación.

La figura jurídica de la preclusión se encuentra regulada en el artículo 332 del C..P.P, y faculta a la Fiscalía para que, en cualquier etapa de la actuación , indagación, investigación o juzgamientosolicite la terminación del proceso, siempre y cuando se acredite la concurrencia de alguna de las siete causales allí previstas; no obstante, si esta se solicita en etapa de juzgamiento, por disposición expresa del parágrafo único del referido artículo 332, solamente podrán aducirse las causales contempladas en los nume rales 1 y 3, las que pueden ser solicitadas, incluso, por el Ministerio Público y la Defensa.

De la lectura del mencionado artículo 332 se deducen las características esenciales esta figura, a saber, (i) solo puede ser solicitada por la Fiscalía cuando concurren alguna de las causales previstas en la referida norma; (ii) cuando se trate de las causales referidas en los numerales 1 y 3, la preclusión podrá ser solicitada por la Defensa y/o el Ministerio P úblico, siempre que el proceso esté en etapa de juzgamiento; y (iii) la preclusión es decidida por el juez de conocimiento y tiene efecto de cosa juzgada.

En el presente asunto, señaló la Fiscalía que se configuraba la causal prevista en

juzgamiento; y (iii) la preclusión es decidida por el juez de conocimiento y tiene efecto de cosa juzgada.

En el presente asunto, señaló la Fiscalía que se configuraba la causal prevista en el numeral 4° del artículo 332 del C.P.P., esto es, atipicidad del hecho investigado. Sobre dicha causal, debe entenderse que concurre ante la ausencia de adecuación de un comportamiento humano a la descripción objetiva y subjetiva de un tipo penal; en otras palabras, se trata de un hecho que ocurrió, pero que no se considera delito.

Por los efectos de cosa juzgada que trae consigo la declaratoria de preclusión , la carga de la Fiscalía se supedita a demostrar, más allá de cualquier duda, que el hecho que se puso en su conocimiento es atípico.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

6

Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

“Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión se estructura a satisfacción» .

2.2 La causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se configura cuando se verifica la «atipicidad del hecho investigado». Se da, entonces, cuando el hecho

a satisfacción» .

2.2 La causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se configura cuando se verifica la «atipicidad del hecho investigado». Se da, entonces, cuando el hecho sucedió, pero no se subsume, objetiva o subjetivamente, en ninguna descripción típica; reclama, pues, la verificación de su atipicidad absoluta «más allá de toda duda». Así lo ha entendido la Sala:

«…la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido»1.

En este caso, los hechos que dieron origen a la denuncia, acaecieron el 4 de abril de 2016, cuando la joven AURA MARÍA MOJICA ÁVILA dio a conocer que su primo CAMILO ANDRÉS PARADA MORENO la accedió sexualmente, en contra de su voluntad.

Precisamente, la investigación se encaminó a la presunta comisión de la conducta punible de Acceso Carnal Violento, previsto en el artículo 205 del C.P. ,como aquella

voluntad.

Precisamente, la investigación se encaminó a la presunta comisión de la conducta punible de Acceso Carnal Violento, previsto en el artículo 205 del C.P. ,como aquella conducta en que incurre una persona que realiza “acceso carnal con otra persona mediante violencia”. Constituye elemento objetivo indispensable de ese reato, que se trate de una conducta sexual no consentida, por lo que es necesario que medie violencia para suprimir el consentimiento de la víctima.

El artículo 212A del C.P., adicionado por la Ley 1719 de 2014, señala el alcance de violencia, en los siguientes términos:

1 CSJ AP14-2024, rad 63850cCausa Penal núm. 15757600022120160000401

7

“Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

Sobre el alcance de configuración de la violencia, la Corte Suprema de Justicia ha referido de vieja data, que se trata de un aspecto que debe ser valorado por el Funcionario desde un punto de vista objetivo, delimitada en el momento especifico de la agresión, que advierta la idoneidad de esta para someter la voluntad de quien padece el ataque , valorando aspectos trascendentales, como la seriedad del

Funcionario desde un punto de vista objetivo, delimitada en el momento especifico de la agresión, que advierta la idoneidad de esta para someter la voluntad de quien padece el ataque , valorando aspectos trascendentales, como la seriedad del ataque, la proporción de las fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida2.

En el mismo sentido, ha sido enfática la Alta Corporación en indicar que la reacción pasiva de la víctima no desvirtúa la comisión de la conducta punible.

Así se ha referido:

“En los delitos contra la libertad sexual que se ejercen mediante la violencia, sin embargo, no es procedente abordar las calidades y condiciones de la víctima, ni

2 La jurisprudencia de la Sala ha sido prolija sobre la noción de violencia, habida cuenta que dicho elemento es común a diversos tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como estructurante de circunstancias de agravación que elevan el reproche por u na mayor afectación al bien jurídico protegido. Así, en relación con la exigida para la configuración de la conducta punible sancionada en el artículo 205 del C.P. por la que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene. 2008, rad. 20413):

“[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.

observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.

La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado. La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.

Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (…)

especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. (…)

Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización (subrayas fuera de texto).” (CSJ SP5395-2015)Causa Penal núm. 15757600022120160000401

8

mucho menos estimar si debió haberse comportado de alguna manera en aras de no facilitar la producción del resultado típico, por la sencilla razón de que la creación del riesgo no permitido (es decir, la acción tendiente a doblegar la voluntad de la otra persona) le concierne única y exclusivamente al autor.

Adicionalmente, de ninguna manera es posible sostener que el sujeto pasivo, cuando es sometido a una situación de constreñimiento, fuerza o coacción, tiene poder de control sobre la asunción del peligro, e incluso el autor estaría en una posición de garante cuando entre él y el sujeto agredido hay relaciones susceptibles de

es sometido a una situación de constreñimiento, fuerza o coacción, tiene poder de control sobre la asunción del peligro, e incluso el autor estaría en una posición de garante cuando entre él y el sujeto agredido hay relaciones susceptibles de equipararse a estrechas comunidades de vida (supra 2.7), pues éstas obligan al primero a evitar la realización de cualquier conducta que lesione o amenace la libertad sexual o la dignidad del segundo.”3.

En el caso que nos ocupa, informados por la víctima los presuntos actos de agresión sexual, en los mismos términos que se indicó en el acápite de hechos, la Fiscalía procedió a desarrollar el respectivo programa metodológico, y una vez escuchados los relatos de los involucrados, concluyó que, si bien no hay duda de que las relaciones sexuales existieron, estas fueron consentidas por AURA MARÍA MOJICA, de suerte que al no existir el elemento indispensable de violencia, la conducta resulta atípica.

Para llegar a esa conclusión, realizó ante el Juez de primera instancia lo que, consideró, debía ser la valoración probatoria de los dichos de la víctima en contraposición con lo reseñado por el indiciado , y los demás testigos que pudieron dar cuenta de hechos previos y concomitantes a la situación fáctica denunciada.

Así, estimó, como insiste en su recurso, que la denuncia de AURA MARÍA resulta inverosímil, por tres razones específicas, a saber: (i) que Camilo no pudo utilizar la fuerza para ingresarla a la vivienda, porque entre la entrada de la casa y el sitio donde la joven se ubicaba a esperar el bus, hay más de 25 metros de distancia; (ii)

fuerza para ingresarla a la vivienda, porque entre la entrada de la casa y el sitio donde la joven se ubicaba a esperar el bus, hay más de 25 metros de distancia; (ii) que es ilógico que no h ubiese gritado o pedido auxilio, sabiendo que sus compañeros estaban afuera de la casa; y (iii) que es inviable que no haya repelido el ataque, cuando CAM ILO utilizó sus manos para desvestirse; luego, no es evidente la forma como ejerció violencia.

El análisis de la Fiscalía, como bien lo sugirió el juez de primera instancia, deriva de la extraña consideración de que son absolutamente creíbles las declaraciones del indiciado y que, por el contrario, los dichos de la víctima carecen de veracidad bajo

3 CSJ Proceso No 23508, del 23 de septiembre de 2009.Causa Penal núm. 15757600022120160000401

9

un análisis que no solo afecta la dignidad propia de la víctima, sino que se aleja del razonamiento objetivo que debe tener la Fiscalía en casos como estos.

Es cierto que del acto de violencia que se dice ejerció el indiciado, tan solo se cuenta con los dichos de la víctima, lo cual, como se ha referido un sinfín de veces, deviene apenas lógico si se tiene en cuenta que se trata de delitos que se cometen en la clandestinidad; pero el hecho de que sea esta la única testigo, en modo alguno hace que el proceso carezca de pruebas, ni que puedan considerarse menos creíbles sus señalamientos, pues estos deben ser analizados bajo criterios de la sana crítica para establecer si merecen o no credibilidad.

Si se miran los elementos materiales probatorios que recaudó la Fiscalía, se

señalamientos, pues estos deben ser analizados bajo criterios de la