TSDJ VIT SU - 157576008838201800001 01-(16-09-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRUEBA DE REFERENCIA EN EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS – ENTREVISTA DE ALGUIEN CUYO TESTIMONIO FUE ORDENADO POR EL JUZGADO PERO SU COMPARECENCIA FUE IMPOSIBLE DE LOGRAR POR SER PRÓFUGO DE LA JUSTICIA: La situación no es atribuible a la negligencia o inactividad de dicho sujeto procesal y por tanto, sin duda, tal situación se encuadra en los eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia.

La Sala al escuchar el archivo digital de la audiencia preparatoria, observó que la Fiscalía solicitó el testimonio de Luis Edén Alarcón y el informe de investigador de campo de 28 de mayo de 2018 que contiene la entrevista rendida por testigo el cual de s er necesario se incorporaría con el investigador Diego Bulla, evidenciándose así que el inquisitor advirtió que existía la posibilidad de que no se lograra la comparecencia de su testigo por la razón ya anotada. Con esta constancia resulta irrebatible que Luis Edén Alarcón es prófugo de la justicia, y cuya captura al parecer no se ha podido materializar y por tanto la Fiscalía no lo encuentra disponible para hacerlo comparecer o pedir su conducción; lo cual, se insiste, no es atribuible como se pudo comprobar a la negligencia o inactividad de dicho sujeto procesal y por tanto, sin duda tal situación se encuadra en los eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia, de acuerdo con el literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.REPUBLICA DE COLOMBIA

eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia, de acuerdo con el literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157576008838201800001 01

ORIGEN: JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SOCHA

DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS

PROVIDENCIA: AUTO

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: PEDRO LUIS COMEZAQUIRA

APROBADA: Acta N° 174

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (3:00 p.m.)

La Sala decide el recurso d e apelación interpuesto por el Defensor contra el auto proferido en audiencia de juicio oral el 11 de noviembre de 2020 mediante el cual el Juzgado Promiscuo de l Circuito d e Socha incorporó prueba de referencia al juicio como consecuencia de la imposibilidad de la recepción del testimonio de Luis Edén Alarcón.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Situación fáctica:

Según se extracta del expediente entre los años 2011 y 2013 P edro Luis Comezaquira, cuñado del padre de la menor S.Y.A.C. aprovechando que iba

1.1 Situación fáctica:

Según se extracta del expediente entre los años 2011 y 2013 P edro Luis Comezaquira, cuñado del padre de la menor S.Y.A.C. aprovechando que iba con la v íctima a recoger unas ovejas en zona rural de municipio de Chita, al encontrarse solos la cogía del pelo le daba besos le quitaba la ropa, la penetraba vía vaginal y anal, para l uego obligarla a tener sexo oral. Dicha situación fue recurrente que además se presentaba con amenazas de muerte contra ella y su familia en caso de llegar a contar lo sucedido. La menor informó del abuso a su padre y a su madrastra sin embargo , se negaron a creerle.

1.2. Actuación procesal relevante:157576008838201800001 01

2 1.2.1. El 6 de mayo de 2019 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Socha Función de Control de Garantías , se agotó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseg uramiento endilgando a Comezaquira el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años1.

1.2.2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha ante el cual se surtió audiencia de acusación el 31 de julio de 2019 la preparatoria se realizó el 10 de septiembre de 2020.

1.2.3. El juicio oral se ha desarrollado durante los días 14, 15 y 16 de abril, 12 y 27 de mayo, 16 de septiembre, 10 y 11 de noviembre de 2020.

1.2.3. El juicio oral se ha desarrollado durante los días 14, 15 y 16 de abril, 12 y 27 de mayo, 16 de septiembre, 10 y 11 de noviembre de 2020.

1.2.4. En La última sesión de la etapa de juicio oral cel ebrada el 11 de noviembre de 2020 se incorporó la entrevista cuestionada como prueba de referencia, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación.

1.3. La prueba incorporada por la Fiscalía:

En la última audiencia convo cada l a Fisc alía solicitó la incorporación de la entrevista rendida por Luis Edén Alarcón Márquez como prueba de referencia, la cual fue recepcionada por el investigador de campo Diego Andrés Bulla Pérez, la petición la fundamentó en que el testigo tiene o rden de capt ura vigente y hasta la fecha se desconoce su paradero.

1.4. Decisión de primera instancia:

Señaló que la entrevista de Luis Edén Alarcón fue enunciada y descubierta y hace parte del informe acreditado por el investigador Diego Bulla, motivo por el cual a ccedió a la solicitud de incorporar dicha entrevist a como prueba de referencia, máxime cuando existe una situación sobreviniente dentro del caso.

1.5. Recurso de Apelación:

Inconforme con la anterior decisión la defensa interpuso recurso de a lzada, argumentando que no se cumple con los requisitos de procedimiento para la incorporación de la prueba de referencia pues dicha entrevista no se había

1 Fls 8 a 22 Carpeta Diligencias Preliminares pdf157576008838201800001 01

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incorporación de la prueba de referencia pues dicha entrevista no se había

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3 solicitado como prueba de esta índole, que ya se sab ía que el testigo presentaba una predisposición a omiti r el cum plimiento de una su sentencia condenatoria, entonces porque en sede de la audiencia preparatoria no se trajo la sentenc ia con la circunstancia de que no era posible su ubicación, por lo que considera que no es una circunstancia excepcional y que no es admisible la incorporación de esa entrevista como prueba de referencia.

2. CONSIDERACIONES:

La Sala deberá determinar si es procedente o no que se incorpore en juicio oral la entrevista rendida por Luis Edén Alarcón como prueba de referencia.

La Ley 906 de 2004 introdujo en su normativa el artículo 437, según el cual: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado d e inter vención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La Corte Suprema de Just icia ha definido que los elementos de la prueba de referencia son: (i) una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral; (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; (iii) q ue exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de

juicio oral; (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; (iii) q ue exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate”2.

El punto de discusión gira en torno de si se puede admitir como prueba de referencia una entrevista de alguien cuyo testimonio fue ordenado por el juzgado pero su comparecencia fue imposible de lograr por ser prófugo de la justicia.

En efecto dicho ca non determina: Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación ; b)

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto 13393 de 2020.157576008838201800001 01

4 Es víctima de un delito de secu estro, desaparición forzada o evento similar ; c) Padece de una grave enfermedad que le impida declarar ; d) Ha fallecido; e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales […]

Si bien es cierto que la situación que se presenta en el asunto de la referencia no coincide con ninguna de las descritas en los ordinales del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal , la máxima Corporación en lo penal ha admitido que existen varias posibilidades para que, dentro de lo previsto en el

no coincide con ninguna de las descritas en los ordinales del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal , la máxima Corporación en lo penal ha admitido que existen varias posibilidades para que, dentro de lo previsto en el literal “b”, se pueda concluir estar en presencia de “eventos similares” a los allí previstos, y ha s eñalado que expresión eventos similares que por tratarse de situaciones parecidas a las previstas en l as excepciones tasa das, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es por ejemplo que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo y que la indisponibilidad obedezca a s ituaciones especiales de fuerza mayo r, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

Con fundamento en dicha doctrina es claro que Luis Edén Alarcón no está disponible y que tal situa ción se origina en una causa de fuerza mayor esto es en la incapacidad de las autoridades encargadas de realizar su captura para hacer efectivo el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta, incapacidad en todo caso no imputable a l ente acusador ni a ninguna de las partes y, por lo tanto la ausencia del testigo por esta causa es una carga que no le corresponde asumir a ellos y, en cambio al Estado si.

La Sala al escuchar el archivo digital de la audiencia preparatoria, observó qu e la Fiscalía solicit ó el testimonio de Luis Edén Alarcón y el informe de investigador de campo de 28 de mayo de 2018 que contiene la entrevista rendida por testigo el cual de ser necesario se incorporaría con el investigador

la Fiscalía solicit ó el testimonio de Luis Edén Alarcón y el informe de investigador de campo de 28 de mayo de 2018 que contiene la entrevista rendida por testigo el cual de ser necesario se incorporaría con el investigador Diego Bulla, evidenc iándose así que el inquisitor a dvirtió que exi stía la posibilidad de que no se lograra la comparecencia de su testigo por la razón ya anotada.

Con esta constancia resulta irrebatible que Luis Edén Alarcón es prófugo de la justicia, y cuya captura al parecer no se ha podido mater ializar y por tanto la Fiscalía no lo encuentra disponible para hacerlo comparecer o pedir su conducción; lo cual, se insiste, no es atribuible como se pu do comprobar a la157576008838201800001 01

5 negligencia o inactividad de dicho sujeto procesal y por tanto, sin duda tal situación se e ncuadra en los eventos similares en que excepcionalmente procede la prueba de referencia, de acuerdo con el literal “b” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Se confirmará la decisión recurrida.

4. En virtud de lo expues to, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única

del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E :

4.1. Confirmar el auto de 11 de noviembre de 2020 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha por lo expuesto e n la parte motiva de esta providencia.

4.2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

De esta providencia las partes quedan notificadas en estrados.

providencia.

4.2. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

De esta providencia las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada Con ausencia justificada

4268-200299