TSDJ VIT SU - 15757610314720180001201-(04-06-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

IMPROCEDENCIA DE PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL – ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS Y LA ATIPICIDAD DEL HECHO: No es procedente decretar la preclusión por atipicidad cuando el acto sexual, como besos en la boca a una menor de 14 años, está contextualizado como una acción libidinosa dirigida a satisfacer el instinto sexual del agresor, sin que el solo hecho de que no existan tocamientos en partes íntimas descarte la existencia del delito. / ATIPICIDAD – NO CONFIGURACIÓN POR CONTACTO SEXUAL IRRELEVANTE: El solo hecho de que la Fiscalía valore el acto como un simple 'pico' no resulta suficiente si los medios de prueba indican afectación a la libertad sexual y emocional de la víctima.

"Así, conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad que atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante Senten cia C -591 de 2005, comprende la fase de indagación, esto es, antes de la imputación. La preclusión de la investigación o indagación, según el caso, permite al juez de conocimiento para poner fin a la actuación con fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agote la ritualidad propia del proceso penal cuando se presente alguno de los eventos expresamente consagrados en la ley. (...) Para el caso, la génesis del asunto se remonta a lo acaecido el 07 de mayo de 2018 en la

proceso penal cuando se presente alguno de los eventos expresamente consagrados en la ley. (...) Para el caso, la génesis del asunto se remonta a lo acaecido el 07 de mayo de 2018 en la Vereda San José de Parpa del Municipio de Socotá, cuando JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ, aborda y persigue a la menor K.D.R (13 años de edad), cuando ella sale del colegio, la abraza, le coge la cara y le da dos besos en la boca; luego de ello la sigue, le pide una foto, la interroga sobre su nombre y edad y, finalmente, le da $4.000,oo, diciéndole que no le dijera a la mamá que le había dado plata. (...) Lo cierto es que la Fiscalía quiere reducir el acto del acusado a un “pico”- considerándolo irrelevante para el derecho penal, sin argumentación jurídica desconociendo por supuesto la protección de los menores, la situación en la que se ve K.D.R, e incluso las secuelas que se producen, lo cual debió ser tenido en cuenta. Así las cosas, la Sala no encuentra estructurada la causal de preclusión aducida por la Fiscalía, consecuencia de lo cual, la decisión que se impone es la confirmación del auto impugnado."

Fuente Formal: Sentencia SP564-2022; CSJ SP892 -2024; CSJ SP317 -2023; Sentencia C -591 de 2005; Art. 331 de la Ley 906 de 2004; Art. 209 del Código Penal; Sentencia C-651 de 2011.

Nota de Relatoría: La decisión analizó si procedía la preclusión solicitada por la Fiscalía por atipicidad del hecho investigado, al considerar que el beso dado por el acusado a una menor de

Nota de Relatoría: La decisión analizó si procedía la preclusión solicitada por la Fiscalía por atipicidad del hecho investigado, al considerar que el beso dado por el acusado a una menor de 13 años no constituía un acto libidinoso. El Tribunal concluyó qu e, en el contexto específico, el acto sí configuraba un atentado contra la libertad sexual de la menor, por lo que confirmó la decisión de primera instancia que negó la preclusión.

Número Proceso: 15757610314720180001201

Ponente: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Procesado: JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ

SALA: SALA ÚNICA

TIPO DE PROVIDENCIA: AUTOREPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTORICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, (04) de junio de dos mil veinticinco (2025).

Hora: 3:10 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del 26 de septiembre de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha.

HECHOS:

Según se extractan de la solicitud de preclusión, el 07 de mayo de 2018 en la Vereda

de septiembre de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha.

HECHOS:

Según se extractan de la solicitud de preclusión, el 07 de mayo de 2018 en la Vereda San José de Parpa del Municipio de Socotá, JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ, luego de que la menor K. D. R (13 años de edad) saliera del colegio, la abordó, la comenzó a perseguir, la abrazó, le cogió la cara y le dio dos besos en la boca; ella se soltó y siguió caminando, él se fue detrás y sacó el celular, le pidió una foto, ella le dijo que no, ella siguió caminando rumbo a su casa, él iba caminando a su lado, le ofreció una gaseosa a lo cual le dijo que no, entonces, sacó del bolsillo $4.000,oo y se los dio, diciéndole que no le dijera a la mamá que le había dado plata; siguieron

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : CUI: 157576103147-2018-00012

CUR: 157571890001-2023-00034-01

ACUSADO : JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ

DELITO : ACTOS SEXUALES ABUSIVOS

PROCEDENCIA : JUZG. PROMISCUO CTO. DE SOCHA

MOTIVO : APELACIÓN AUTO

DECISIÓN : CONFIRMA APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal Cui: 157576103147-2018-00012

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DECISIÓN : CONFIRMA APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 2 en marcha, él le preguntó el nombre y la edad , a lo cual le dio un nombre y edad diferente, ahí él se apartó y se fue por otro lado, mientras ella siguió a su casa.

DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

En consideración a los anteriores hechos, la Fiscalía adelantó la investigación en contra de JUAN SEVERO USCÁTEGUÍ GÓMEZ por su posible autoría en el delito Actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 C.P.) , en cuyo trámite y en sesión de audiencia llevada a cabo el 28 de junio de 2023 solicitó la preclusión y consecuente extinción de la acción penal con base en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal , “Atipicidad del hecho investigado ”. Sus argumentos:1

1.- Refiere que, de acuerdo a los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, en especial, de la entrevista rendida por la presunta víctima ante la Psicóloga Forense del C.T.I. , la acción del aquí indagado fue cogerla y darle un pico en la boca, rozándole los labios, pero que en ningún momento le tocó sus partes íntimas, que solo le dio un pico, y en el video se observa cómo es un pico, versión que refirió igualmente ante la Psicóloga de la Comisaría de Familia. Incluso en la primera salida procesal de la víctima -al día siguiente de los hechos -, relató

versión que refirió igualmente ante la Psicóloga de la Comisaría de Familia. Incluso en la primera salida procesal de la víctima -al día siguiente de los hechos -, relató que después del pico siguió caminando del lado del indiciado hasta que cogieron por caminos diferentes.

2.- Señala que, de ninguna manera dicho actuar del acusado tipifica el delito de Actos sexuales con menor de catorce años; pues como ha indicado la misma víctima, no hubo tocamientos en sus partes íntimas; sino “un pico”, como ella misma lo señala , lo que de ninguna manera produce un acto libidinoso erótico que se requiere para la configuración de tal conducta.

3.- Advierte que la misma Corte Suprema ha indicado que para que se tipifique esta conducta debe producirse un beso largo , pero que en este caso, como bien lo advierte la menor fue “un pico ”, que es cuando solo se juntan los labios de una persona con los de otra, es decir, un escaso contacto o simplemente un rose de los labios, lo que de ninguna manera produce ese aspecto libidinoso o erótico que requiere el tipo penal. Y, sí bien es cierto, se advierte en la valoración sicológica que

1 A partir del récord 00:17:41.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 3 la menor presenta llanto al referir los hechos, también lo es que es obvio por la edad, por la sorpresa del hecho y su nivel educativo, pero no por esto se puede tipificar como abuso sexual.

4.- Afirma, además, que, en la valoración psicológica practicada a la menor se indica que no presenta ninguna dificultad escolar, ni trastorno de comportamiento, mucho

como abuso sexual.

4.- Afirma, además, que, en la valoración psicológica practicada a la menor se indica que no presenta ninguna dificultad escolar, ni trastorno de comportamiento, mucho menos alteraciones en su estado de ánimo.

5.- Así, reiteró su petición para que se decrete la preclusión a favor de JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ y, consecuentemente, se extinga la acción penal, de conformidad con el artículo 332, numeral 4º de la Ley 906 de 2004.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

El juzgado de conocimiento negó la preclusión en audiencia del 26 de septiembre de 2023, por las siguientes razones:2

1.- Luego de hacer un recuento jurisprudencial y legal de la figura jurídica de la preclusión, indicó, respecto a la causal de atipicidad del hecho investigado , que la misma debe entenderse como el fenómeno jurídico en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecúa a ningún tipo penal, y esta atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tip o penal, y atipicidad relativa cuando por no presentarse alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental, como puede ser falta del sujeto, la conducta o el objeto , lo cual soportó con la transcripción de un aparte de la decisión de esta Corporación dentro del radicado Nº 157573189001 2020 00021 -01, M.P. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL

GARAVITO.3

2 A partir del récord 00:03:00. 3 “Así mismo, la Sala Primera de Decisión de la Sala Unitaria del Honorable Tribunal Superior de Santa Rosa

GARAVITO.3

2 A partir del récord 00:03:00. 3 “Así mismo, la Sala Primera de Decisión de la Sala Unitaria del Honorable Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en decisión del 23 de Octubre de 2020, Radicado Nº 157573189001 2020-00021-01, siendo Magistrada Ponente la Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO, nos precisó: “Atendiendo lo expuesto, es del caso concretar que según las previsiones normativas consagradas en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000, “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable”, precepto del cual se desprende que la consolidación de una conducta punible debe ser analizara a través de las disquisiciones dogmáticas gestadas con relación a la estructuración de cada uno de aquellos requisitos. En lo que tiene que ver con la tipicidad del hecho, debe señalarse que la primera condición para su estructuración es que la conducta enrostrada como delito pueda ser enmarcada dentro de la definición de algún de los preceptos contenidos en la parte Espec ial del Código Penal, es decir, que guarde identidad en cuanto a la condición del sujeto agente, a la acción desarrollada, al resultado, a la causalidad, a los medios y modalidades del comportamiento, esto en cuanto a la comprobación objetiva del tipo, ade más de la verificación de que la conducta haya sido cometida en la modalidad de dolo, culpa o preterintención, aspecto subjetivo de la tipicidad del hecho”.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 4 2.- Que, en esta ocasión, el hecho investigado no es otro que el contemplado en el

4 2.- Que, en esta ocasión, el hecho investigado no es otro que el contemplado en el artículo 209 del C.P. , el cual señala: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”

3.- Refiere que la Fiscalía presenta como elementos materiales probatorios relevantes para sustentar su petición de preclusión entre otros : 1) La denuncia instaurada por la señora DAMARIS ROMERO VELANDIA en la que pone en conocimiento los hechos investigados en contra del señor JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ. 2) El proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor K. DURÁN ROMERO. 3) La valoración sexológica practicada el 8 de mayo de 2018 a la menor K. DURÁN ROMERO . 4) Valoración sicológica practicada el 8 de mayo de 2018 a la menor K. DURÁN ROMERO y, 5) El programa metodológico e informe de investigador de campo de fecha 13 de julio de 2018, al que se anexa entrevistas de GLORIA GLADYS DURÁN, vecina de la víctima; entrevista de JOBAN ROMERO VELANDIA, tío de la víctima; entrevista de DAMARIS ROMERO VELANDIA, progenitora de la víctima; registro civil de nacimiento de la menor víctima; certificación de no registro de antecedentes del aquí investigado; formato de individualización, identificación y arraigo de JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ; certificación del 09 de mayo de 2018 de la Institución Educativa donde la

víctima; certificación de no registro de antecedentes del aquí investigado; formato de individualización, identificación y arraigo de JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ; certificación del 09 de mayo de 2018 de la Institución Educativa donde la menor era estudiante para la época de los hechos; informe de valoración psicológica del 9 de mayo de 2019 practicada a la víctima por parte de la Dra. JESSICA RODRÍGUEZ CORREDOR, entre otros.

4.- Que la Fiscalía también presenta la entrevista forense tomada a la menor K.D.R el 09 de julio de 2019 , donde ella aduce que salió del colegio y coge la ruta hacia su casa que queda por el lado de abajo de la escuela, que iba por el camino y vio al señor JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ, quien era amigo de su papá, lo saludó y él empezó a perseguirla y le dio dos besos en la boca y más abajo le dijo que le diera una foto, pero ella no quiso y salió corrie ndo y más abajo le preguntó que si iba a estar al otro día en el pueblo, a lo cual le respondió que no y le dio $4.000,oo para que comprara u n helado, pero se los botó por los pies, y ella se fue para su casa.

5.- Refiere al efecto que, con los medios de conocimiento referenciados, no puede el despacho acceder al pedimento de la Fiscalía, pues si bien se han dado órdenes de policía judicial a fin de buscar elementos materiales probatorios evidencia físicaCausa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 5 para acreditar la responsabilidad del señor USCÁTEGUI GÓMEZ, ésta no ha sido

de policía judicial a fin de buscar elementos materiales probatorios evidencia físicaCausa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 5 para acreditar la responsabilidad del señor USCÁTEGUI GÓMEZ, ésta no ha sido completa e integral, porque se ha dejado de recolectar medios suasorios que permitan establecer la verdad real de los hechos denunciados.

6.- Agrega que, del estudio detallado de las circunstancias fácticas, de los elementos estructurales del tipo y los argumentos de la presente solicitud, se puede inferir como primera medida que los actos desplegados por el procesado JUAN SEVERO USCÁTEGUI son atentatorios de la libertad e integridad sexual de la menor K. DURÁN ROMERO y menores de esa edad, debido al actuar delictivo de terceros, castigando todo acto sexual diverso al acceso carnal, así medie consentimiento, además de la realización o ejecución de actos sexuales en su presencia o inducirlo a su práctica.

7.- Que es errada la argumentación del ente acusador al indicar que los actos desplegados por el indiciado de ninguna manera producen un acto libidinoso o erótico que se requiere para la configuración de la conducta, que lo que configura la conducta según la Corte Suprema es un beso largo, pues lo que ha reseñado la Corte es que “Cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares (…) es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexua l del perjudicado, quien, por sus mismas condiciones de inmadurez, dada la edad, no está en condiciones de comprender la

partes íntimas, besos en la boca o actos similares (…) es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexua l del perjudicado, quien, por sus mismas condiciones de inmadurez, dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos” , es decir, no se trata de conductas que denoten un trato afectuoso hacia la menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas dirigidas a satisfacer el instinto sexual del victimario. Por demás, en este caso no fueron solo besos sino otros actos idóneos para la materialización de los elementos obje tivos del tipo penal enrostrado (Transcribió al res pecto aparte de sentencia de la Corte).4

8.- Agregó, además, que lo que denotan las valoraciones realizadas a la menor es que presenta signos de ansiedad al indagarle por la agresión sexual que sufrió, entre otros síntomas, y que las versiones rendidas por la menor víctima guardan relación con los hechos denunciados, conducta de índole sexual que la Fiscalía no

4 Frente a este temario en particular, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SP564-2022 radicado Nº 56994, siendo M.P. Dr. GERSON CHAVERRA CASTRO, indicara lo siguiente: “La sala en relación con los besos en la boca de que son objeto los menores tiene dicho que: “No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado especial de vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para

sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado especial de vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad.”Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 6 puede descartar, contrario sensu, tiene que buscar más elementos materiales para robustecer dicho acontecer.

DE LA IMPUGNACIÓN:

La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la decisión que acaba de reseñarse, con la pretensión de que se revoque y, en su lugar, se acceda a precluir la investigación a favor del aquí investigado. Sus argumentos:

1.- Efectivamente analizada la entrevista que rindiera la víctima frente a la psicóloga jurídica forense del C uerpo Técnico de I nvestigaciones, en la que no hubo tocamientos a sus partes íntimas y , verificado el video que obra en la carpeta , se puede establecer que la menor hace el señalamiento de cómo fue el pico, que fue un roce que hubo entre los dos, por lo tanto, no se evidencia situación erótica alguna que lograra satisfacer el instinto sexual del acá indiciado.

2.- Lo que se establece acá es que el indiciado estuvo con la niña hombro a hombro, solamente la persiguió al principio y , una vez dado el pico qu e ella refiere en la entrevista cada uno sigue su camino, por lo que la Fiscalía considera que no hubo esos actos sexuales , es decir, no se dio ese ingrediente que se requiere para la configuración del delito investigado.

3.- Agrega que, c omo bien lo ha señalado, el llanto de la menor al momento de

esos actos sexuales , es decir, no se dio ese ingrediente que se requiere para la configuración del delito investigado.

3.- Agrega que, c omo bien lo ha señalado, el llanto de la menor al momento de rendir entrevista, como así lo manifestó la primera psicóloga que la valoró, para la Fiscalía es obviamente por su la edad y porque se asustó.

4.- La niña en ningún momento advierte que el dinero que le investigado le dio era para conseguir esa situación libidinosa que se señala en la primera instancia.

5.- Es la misma Corte Suprema de Justicia, la que ha determinado que para que se configure el delito de acto sexual con menor de 14 años, efectivamente deben existir besos largos entre víctima y victimario, lo que sí generaría esa satisfacción sexual para el indiciado. Pero lo que aquí se ha indicado es que fue un simple roce de labios, es decir, un escaso contacto de labios.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 7 6.- En ese sentido, reitera a esta instancia la petición de revocar la decisión de primera insta ncia y , en su lugar , decretar la preclusión a favor del señor JUAN

SEVERO USCÁTEGUI GOMÉZ.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

De la defensa

Coadyuva la petición de preclusión, solicitando tener en cuenta los planteamientos y la corroboración periférica que hace la señora Fiscal respecto del informe de la valoración por psicología, como hecho jurídicamente relevante carente de congruencia y de estricta tipicidad. Agrega que, además, observa en esta audiencia una intervención tanto del apoderado de víctimas como del Minister io Público

valoración por psicología, como hecho jurídicamente relevante carente de congruencia y de estricta tipicidad. Agrega que, además, observa en esta audiencia una intervención tanto del apoderado de víctimas como del Minister io Público carente de apoyo que permita determinar que hay fundamento fáctico y jurídico probatorio para oponerse a la petición que hace en el día de hoy la señora fiscal.

De la Representante del Ministerio Público

Solicita se mantenga la decisión de primera instancia, en razón a la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como bien quedó argumentado por el A quo. Que lo cierto es que hasta el momento no se puede determinar si el aquí investigado actu ó de una u otra manera o en un tiempo determinado . En consecuencia, debe proseguir la investigación. Que se ha probado un hecho indicador, cual es que la niña sí presentó episodios ansiosos al momento de relatar los actos sexuales de que había sido víctima.

LA SALA CONSIDERA

1.-Problema jurídico.

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar, si dentro del caso objeto de estudio procede la preclusión alegada por la Fiscalía conforme a la causal contemplada en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 8 2.-De la preclusión y especialmente por la causal cuarta, atipicidad del hecho investigado.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la

2.-De la preclusión y especialmente por la causal cuarta, atipicidad del hecho investigado.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, norma que se repite o desarrolla en el artículo 66 de la Ley 906 de 2004, que dispone, entre otras cosas que “No se podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo los casos en que establezca la ley para aplicar principio de oportunidad …”.

Sin embargo, la misma disposición constitucional, en su numeral 4º la faculta a la Fiscalía para solicitar la preclusión de la investigación, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

Así, conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”, posibilidad que atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-591 de 2005, comprende la fase de indagación, esto es, antes de la imputación.

La preclusión de la investigación o indagación, según el caso, permite al juez de conocimiento para poner fin a la actuación con fuerza de cosa juzgada sin que sea necesario que se agote la ritualidad propia del proceso penal cuando se presente alguno de los eventos expresamente consagrados en la ley.

El artículo 332, por su parte, establece las causales de preclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo el momento procesal en el que se encuentre el asunto.

alguno de los eventos expresamente consagrados en la ley.

El artículo 332, por su parte, establece las causales de preclusión y la posibilidad de solicitarlas atendiendo el momento procesal en el que se encuentre el asunto.

La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)5.

5 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 9 A su vez, el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, sobre el trámite de la preclusión indica que “Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada”, es decir, es necesario probar de manera suficiente la causal de preclusión invocada (CSJ, Sentencia 15 jul. 2009, acta 215. Rad. 31780 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).

Al efecto, recuérdese, que la Fiscalía solicitó la preclusión por la causal cuarta, Atipicidad del hecho investigado.

Rad. 31780 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).

Al efecto, recuérdese, que la Fiscalía solicitó la preclusión por la causal cuarta, Atipicidad del hecho investigado.

Según la jurisprudencia 6, la atipicidad involucra la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo penal (atipicidad objetiva) y, por descarte la exclusión de responsabilidad por error (atipicidad subjetiva) . En esto la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han sostenido tesis relativamente diversas, así para la Corte Suprema de Justicia la atipicidad que permite la preclusión debe ser absoluta, esto quiere decir que la conducta no se adecue a ningún tipo penal de los previstos en el respectivo código penal, mientas la relativa se referiría a la inexistencia de algún elemento propio de algún tipo pena l, sujetos, objetos, conductas, modalidades, etc.

Con esos antecedentes o de lo anterior se infiere que, al solicitar la preclusión, la carga argumentativa del fiscal debe recaer en demostrar que a pesar de haber adelantado todas y cada una de las labores investigativas con las que, con las que contaba su alcance, ninguno de los medio s de convicción gener ó la certeza suficiente para derruir la presunción de inocencia y, con ello sustentar la acusación; por supuesto, en relación con la existencia de la conducta punible, de ahí que la argumentación debe ser clara, especifica y p recisa respecto a lo que se logro recaudar y a lo que no se pudo probar.

3.-Caso concreto.

Para el caso, la génesis del asunto se remonta a lo acaecido el 07 de mayo de 2018

recaudar y a lo que no se pudo probar.

3.-Caso concreto.

Para el caso, la génesis del asunto se remonta a lo acaecido el 07 de mayo de 2018 en la Vereda San José de Parpa del Municipio de Socotá, cuando JUAN SEVERO USCÁTEGUI GÓMEZ , aborda y persigue a la menor K. D.R ( 13 años de edad),

6 Sentencia C-651 del 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 10 cuando ella sale del colegio, la abraza, le coge la cara y le da dos besos en la boca; luego de ello la sigue, le pide una foto, la interroga sobre su nombre y edad y, finalmente, le da $4.000,oo, diciéndole que no le dijera a la mamá que le había dado plata.

En ese contexto, lo que corresponde establecer es si el actuar del señor USCÁTEGUI GÓMEZ, constituye una infracción que se enmarca en el delito de Actos sexuales con menor de catorce años por el que se adelanta la investigación.

En efecto, e l delito en mención se encuentra con templado en el artículo 209 del

Código Penal así:

“Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”

La razón de ser de este delito es la de proteger la formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, grupo poblacional vulnerable, que no puede otorgar

trece (13) años.”

La razón de ser de este delito es la de proteger la formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, grupo poblacional vulnerable, que no puede otorgar válidamente su consentimiento para ser coprotagonista de esta clase de experiencias.

El sujeto activo de la conducta es indeterminado, es decir, cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte el sujeto pasivo de la conducta es cualificado por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce años.7 La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los realiza en su presencia o iii) lo induce a prácticas sexuales8.

Respecto a los medios y modalidades del comportamiento, ha referido la Corte,

“69.- Específicamente, la Sala ha determinado que el acto sexual comprende toda conducta que: “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos y ello

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994 y SP1492-2022 de 4 de mayo de 2022. Radicado 47319. 8 Ibídem.Causa Penal Cui: 157576103147-2018-00012 11 se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se toman invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona

11 se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces c