TSDJ VIT SU - 15759-31-03-003-2018-00038-01-(04-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría ACCION DETUTELA - Reglas cuando se pretende el reconocimiento de derechos pensionales. Cuando lo pretendido es el reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales, se ha indicado por la Corte Constitucional que la acción de tutela no es la vía judicial apropiada para reclamar su protección, toda vez que dicho asunto es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso, en tanto se requiere la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal que escapan a la órbita del juez constitucional. Sin embargo, también ha expresado que en acciones de tutela dirigidas a obtener el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, el juez de tutela, de manera excepcional, podrá proceder al análisis de las mismas cuando en ellas logre evidenciarse que: (i) el accionante es sujeto de especial protección constitucional; (ii) existe la amenaza de un perjuicio irremediable e inminente y, (iii) los mecanismos de reclamación ordinarios no son eficaces para alcanzar la protección que se requiere en el caso concreto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Septiembre, cuatro (4) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia

RADICACIÓN: 15759-31-03-003-2018-00038-01

ACCIONANTE: ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA

ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Jdo DE ORIGEN: Tercero Civil del Circuito de Sogamoso Pvcia. APELADA: Fallo de Tutela del 24 de julio de 2018.

DECISIÓN: Confirma

ACTA No.

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión) Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por apoderado judicial de la señora ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA, contra el fallo tutelar proferido por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el 24 de julio de 2018. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- Pretensiones de la accionante:Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 2 “1. Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), realizar los aportes a pensión, correspondientes al periodo comprendido entre el 31 de octubre de 1991 y a la fecha se encuentra activa, que laboró mi poderdante como madre comunitaria, dejados de cancelar por el ICBF, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

2. Se ordene consignar al fondo de pensiones COLPENSIONES (o al fondo que

haya cotizado) lo correspondiente a los aportes pensionales de mi representado de manera inmediata o en el término establecido por la Ley, de acuerdo con el periodo laborado.” 1.2.- El apoderado de la señora ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA fundamentó la interposición de la acción sobre los siguientes argumentos: - Señaló que entre la señora ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIA –ICBF existe un vínculo laboral desde el 31 de octubre de 1991 hasta la fecha, aunado a ello, refirió que los hogares comunitarios de bienestar familiar fueron creados a través de directrices según las cuales deberían prestar sus servicios de forma exclusiva. - Manifestó que el I.C.B.F. capacitó a la señora ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA y definió que para ejercer como madre comunitaria debía acatar las directrices emanadas por esa Institución, además que las labores prestadas por la accionante eran supervisadas por el referido INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. - Señaló que la accionante ejerció su labor como madre comunitaria en su lugar de residencia en el municipio de Sogamoso en el horario comprendido entre las 8:00a.m. a 4:00p.m., pero pese a ello aclaró que nunca se le pagó un salario, pero si se le entregaba una beca consistente en medio salario mínimo, al igual que no se le realizaron los aportes correspondientes a la seguridad social. - En el mismo sentido argumentó que el I.C.B.F. le entregó a la señora ALBA

ELIZABETH SERRANO AYALA varios diplomas por asistir a capacitaciones y en todo momento la accionante debía acatar las órdenes dadas por funcionarios del ICBF, el operador de zona, las juntas de madres comunitarias y juntas de padres de familia. - Precisó que la señora ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA es una persona de la tercera edad, pues cuenta con 56 años, por lo que al no poder acceder a la pensión deRad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 3 vejez por el no pago de los aportes se encuentra desprotegida ante las contingencias derivadas de la vejez, además que en la actualidad presenta quebrantos de salud. - Por último, arguyó que la accionante elevó petición ante el I.C.B.F. con el fin de que le fueran reconocidos los salarios y prestaciones sociales adeudadas. 2.- ACTUACIÓN PROCESAL: 2.1.- Con fallo tutelar del 24 de julio de 2018, el Juzgado Tercero del Circuito de Sogamoso dispuso declarar la improcedencia de la solicitud de resguardo constitucional, decisión que a la postre fue impugnada por el mandatorio judicial de la accionante para ante la Sala Única de Decisión de esta Corporación. 3.- PROVIDENCIA IMPUGNADA: Con fallo tutelar del 24 de julio de 2018, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por lo

expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes por el medio más ágil y eficaz. (…)” Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación se sintetizan de la siguiente manera: - Refirió el A quo que por regla general y de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, la acción de tutela resulta improcedente cuando pretenda la declaración del contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad, improcedencia derivada de la existencia de mecanismos judiciales ante la jurisdicción contenciosa. - En el mismo sentido refirió el fallador de primera instancia que no se satisface el requisito de subsidiariedad, reiterando que este mecanismo constitucional no es el único medio o instrumento de defensa judicial, puesto que contaba con la posibilidad de recurrir a la jurisdicción ordinaria o la contencioso administrativa con el fin de que se determine si las actividades que cumplió la accionante como madre comunitaria corresponden a un contrato laboral y hay lugar a la declaración de un contrato realidad.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 4 - Señaló que la accionante no indicó ni probó la causación de un perjuicio irremediable, en cuanto a que no acreditó un peligro al mínimo vital, a su digna subsistencia o alguna circunstancia especial que amerite el amparo constitucional, en razón a que si bien alega condiciones precarias de salud, no aportó al sumario prueba que demuestre lo

dicho y por último se encuentra demostrado que la actora en la actualidad recibe un salario por su labor como madre comunitaria. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN: - Inconforme con la decisión adoptada, el mandatario judicial de la accionante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso el 24 de julio de 2018, en síntesis, en los siguientes argumentos: - Solicitó la revocatoria del mismo y que consecuencialmente se amparen las garantías fundamentales de la accionante, aludiendo que con el escrito de tutela y sus anexos quedó demostrado que la accionante fue madre comunitaria, que estuvo bajo la subordinación del I.C.B.F. y que cuenta con una edad avanzada, además que con el fallo de instancia se evidenció la falta de garantías respecto de los derechos de la accionante, teniendo en cuenta que la misma se encuentra en estado de indefensión y le han sido vulnerados los derechos a la igualdad y al trabajo. 5.- CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales,

por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 5.1.- COMPETENCIA: Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 delRad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 5 Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia. 5.2.- PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a los argumentos expuestos en la impugnación, se ocupa esta Corporación de resolver: - Si resulta procedente revocar el fallo tutelar proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso el 24 de julio de 2018, dada la existencia de la transgresión a las garantías fundamentales de la señora ANA ELIZABETH

SERRANO AYALA.

5.3.- PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE AMPARO PARA HACER EFECTIVO EL PAGO DE ACREENCIAS LABORALES En numerosas oportunidades, la Corte Constitucional ha trazado una sólida línea jurisprudencial en la que ha determinado que, por regla general, la acción de tutela no representa el medio con el que se puedan reclamar acreencias laborales, pues en tratándose del reclamo de este tipo de prestaciones, es la jurisdicción laboral quien, en principio, está llamada a resolver esta clase de controversias.

Bajo este entendimiento, las pretensiones dirigidas a obtener, por ejemplo, el pago de salarios, el reconocimiento de prestaciones sociales, el reconocimiento o reliquidación de pensiones, entre otros, en principio, no están llamadas a prosperar por vía de tutela, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria que reviste el mecanismo constitucional. Sin embargo, la Corte ha precisado que verificada la existencia de otros medios que permitan garantizar el ejercicio del derecho fundamental vulnerado o amenazado, resulta necesario realizar un análisis de idoneidad y efectividad de tal medio, tendiente a determinar si la acción de tutela resulta procedente, con el fin de conceder un amparo transitorio, evitando la materialización de un perjuicio irremediable, que se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: « i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin deRad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 6 garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad».1 También ha decantado la Corte Constitucional que la acción de tutela es procedente para reclamar acreencias laborales derivadas de una relación laboral, cuando existe una afectación real y concreta en el mínimo vital de la persona, entendido como el

mínimo de necesidades básicas indispensables para garantizar la subsistencia digna de la persona y de su familia2 , que es vulnerado como consecuencia de la mora en el pago de salarios del extremo débil de la relación laboral, y este constituye su único medio de subsistencia. En relación con este último aspecto relativo al mínimo vital del trabajador, la Corte ha precisado que « (...) no debe confundirse con la noción de salario mínimo, como quiera que la “garantía de percibir los salarios y las demás acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en una consideración meramente cuantitativa»3 , que constituye un presupuesto y precondición básica para el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales de la persona»4 . En conclusión, se puede afirmar que la Constitución ha previsto que aun cuando exista un medio judicial de defensa del derecho fundamental, procede el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Igual consideración ha realizado la Corte en los casos en que se afecta el mínimo vital, que es vulnerado como consecuencia de la mora en el pago de salarios o mesadas pensionales que se prolonga en el tiempo, de manera que pueda verse comprometido por ser el salario o la pensión la única fuente de ingresos del trabajador. 5.4.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES PENSIONALES Cuando lo pretendido es el reconocimiento o restablecimiento de derechos

pensionales, se ha indicado por la Corte Constitucional que la acción de tutela no es la vía judicial apropiada para reclamar su protección, toda vez que dicho asunto es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el

1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras. 2 Sentencia T-1001 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 3 En este sentido ver las Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997, SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz, la T-220 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 4 En este sentido consultar las Sentencias T015 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara; T063 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández; T-108 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 7 caso, en tanto se requiere la valoración de aspectos litigiosos de naturaleza legal que escapan a la órbita del juez constitucional. Sin embargo, también ha expresado que en acciones de tutela dirigidas a obtener el

reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, el juez de tutela, de manera excepcional, podrá proceder al análisis de las mismas cuando en ellas logre evidenciarse que: (i) el accionante es sujeto de especial protección constitucional; (ii) existe la amenaza de un perjuicio irremediable e inminente y, (iii) los mecanismos de reclamación ordinarios no son eficaces para alcanzar la protección que se requiere en el caso concreto.5 Sobre el particular la Corte Constitucional ha manifestado: « La acción de tutela procederá para obtener el reconocimiento y pago de pensiones, bien sea de vejez, invalidez o de sobrevivientes, cuando no exista otro medio de defensa judicial al cual acudir, o que existiendo, el mismo no resulte idóneo ni eficaz para tal efecto, de conformidad con las especiales circunstancias que rodean a cada persona. Así pues, el amparo constitucional se erige como el mecanismo principal y definitivo para la solución de controversias de esta naturaleza, ante la imposibilidad material de perseguir una protección real y efectiva por otra vía judicial. Ahora bien, la acción de tutela también procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de otros medios judiciales de defensa, cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable que, por lo general, surge de la afectación del derecho fundamental al mínimo vital y a la dignidad humana de quien invoca el amparo constitucional. En ese sentido, dada la urgencia de una intervención oportuna por parte del operador jurídico, es posible

que en sede de tutela se adopten medidas conducentes a la protección de los derechos fundamentales trasgredidos, mientras que la autoridad competente decide de fondo y definitivamente, sobre el conflicto planteado»6 De lo anterior se deduce que la acción de tutela procede como mecanismo principal para el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, en el evento de no existir otro medio de defensa judicial al cual acudir o, existiendo, que este no tenga la idoneidad y eficacia para perseguir la protección de los derechos reclamados. De igual forma, el mecanismo constitucional procederá de manera transitoria cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual el operador judicial deberá adoptar las medidas urgentes, necesarias y en forma transitoria, para evitar la vulneración de derechos fundamentales o que cese su violación, mientras la autoridad decide de fondo el conflicto puesto a su conocimiento.

5 Sentencia T-809 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo. 6 Ver Sentencias T-896 de 2011; T-562 de 2010; y T-844 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 8

5.5.- DEL CASO EN CONCRETO.

De manera específica, ha de puntualizarse que el impugnante pretende la revocatoria del fallo tutelar de primer grado, tras considerar que allí se aplicaron en indebida forma los principios que rigen el trámite de la acción de tutela, además que fueron

desatendidos los argumentos sobre los cuales se cimentaba la solicitud de resguardo fundamental. De acuerdo a lo anterior, procede la Sala a verificar la procedencia de la presente solicitud de amparo, atendiendo en primer lugar a los requisitos generales para la viabilidad de la misma, análisis que se concretará de la siguiente manera: Con relación al principio de inmediatez, la H. Corte Constitucional ha sostenido que tratándose de asunto en donde se reclama el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, como es el caso de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social, el Juez de Tutela no se puede abstener de reconocerlos bajo el argumento de no haberse reclamado en un tiempo prudencial, puesto que dichas prestaciones son imprescriptibles y, por ende, pueden ser reclamados en cualquier momento. En palabras de la Corte7 , “en virtud de su naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, son imprescriptibles. Es decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido instaurada en un término razonable, pues tales derechos siempre serán actuales.” De acuerdo a lo anterior y como quiera que la accionante ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA cuenta con la posibilidad de reclamar las prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales y aportes a la seguridad social – en cualquier

tiempo, se entenderá como satisfecho el principio de inmediatez. En este punto, del contenido del escrito de tutela se constata que la accionante ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA en la actualidad se encuentra laborando como madre

7 H. Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2011, T-037 de 2014, T-292 de 2014, T-324 de 2014, T-262 de 2014 y T-350 de 2015., entre otras.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 9 comunitaria, labor que ejerce hace aproximadamente desde hace 27 años, asimismo, que actualmente cuenta con 56 años de edad y presenta dificultades de salud. Además, se observa que la accionante elevó petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – I.C.B.F. con el fin de lograr el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, empero, no se tiene certeza sobre si la aludida petición ya fue resuelta, por ende, se entiende que no fue acreditado en debida forma el agotamiento de todos los recursos administrativos con los que cuenta para lograr el reconocimiento pretendido en esta sede. Aunado a lo anterior, la accionante ALBA ELIZABETH SERRANO AYALA tampoco demostró que previó a instaurar la presente acción de tutela haya acudido ante la jurisdicción ordinaria en busca de satisfacer sus pretensiones, ello atendiendo a que el Juez natural para conocer de la controversia puesta en conocimiento en sede de tutela

es el Juez Laboral, ello comoquiera que el presente trámite constitucional no puede invocarse como un mecanismo alternativo, paralelo o complementario a los dispuestos para tal fin, pues tal situación desdibujaría el fin para el cual fue concebida la acción de tutela, esto es precaver o solventar las posibles consecuencias de un desafuero ius fundamental y no fungir como una herramienta para eludir las vías ordinarias dispuestas por el Legislador. Corolario a lo anterior, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral 8 , expresó: Al examinar el contenido del escrito de tutela y sus respuestas, así como la prueba documental arrimada al expediente, es dable advertir que las controversias relativas al «reconocimiento y pago de los aportes parafiscales en pensiones, por el tiempo comprendido entre el 1.º de septiembre de 1994 a febrero de 1997 y junio de 2000 a julio de 2008, lapsos que figuran ausentes de aportes en razón de sus labores como madre comunitaria», deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria laboral, para que sea el juez natural de la causa quien defina si es dable acceder a las pretensiones reclamadas por la señora Martha Lucía Salamanca Galindo, y en esas condiciones es indudable que los reproches realizados a la parte accionada, escapan de las funciones del juez constitucional, quien no puede usurpar las competencias propias de otras autoridades. (Subrayas del Tribunal)

De tal manera que al tener la accionante a su disposición el escenario idóneo para definir la controversia, la acción de amparo resulta improcedente en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que este

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, STL7645-2018, Rad. No. 80029 del 6 de junio de 2018. M.P. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 10 excepcional mecanismo de protección no fue creado para remplazar o sustituir procedimientos ordinarios existentes, dada su naturaleza residual y subsidiaria Luego, en sub examine no se satisface el principio de subsidiaridad, entendido como: “La Corte Constitucional ha estudiado en varias ocasiones el principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder

desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente9 .” Finalmente, cabe resaltar que la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, máxime que del mismo libelo se extrae que en la actualidad posee un ingreso mensual, lo que significa, que su mínimo vital no se encuentra desprotegido. En ese orden de ideas, no puede ser otra la decisión a la que arribe esta Sala que proceder a CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso el 24 de julio de 2018

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sogamoso el 24 de julio de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO.: Notificar esta decisión a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

9 Corte Constitucional, sentencia T del 4 de septiembre de 2015. M.P. MARÍA VICTORÍA CALLE.Rad. No. 15759-31-03-003-2018-00038-01 11 TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

10Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.