TSDJ VIT SU - 15759-31-04-001-2018-00063-01-(16-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría PRISIÓN DOMICILIARIA/SUBROGADO PENALMadre Cabeza de Familia. En ese orden, al revisar las pruebas aportadas por la defensa se constata que la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIERREZ si ostenta la calidad de madre cabeza de familia, por cuanto de las mismas se desprende que de ella dependen de forma exclusiva los menores A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C, es decir, ella es la única persona que les brinda una estabilidad afectiva y económica. Y es que al revisar el registro civil de nacimiento de los menores A.D.C.G. y K.S.C.G. se corrobora que los mismos no fueron reconocidos por el padre, por ende, su cuidado se limita al que le proporciona la procesada y su núcleo familiar, el cual, según lo argüido en la audiencia de individualización de pena está conformado solamente por la señora MARÍA AMELÍA CHAPARRO, residente en la ciudad de Sogamoso y quien a la postre, es una persona que pertenece al grupo del adulto mayor y presenta problemas de salud y peso, circunstancia que la convierte en una persona de especial protección, luego, mal podría predicarse por parte de esta Sala que la aludida señora estaría en la capacidad e idoneidad física de proteger a sus menores nietos, en especial, del niño K.S.C.G. quien padece hipertensión pulmonar leve por datos indirectos, PO de coartación de aorta sin gradiente actual, aorta bivalva normofuncionante e insuficiencia mitral leve.

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normofuncionante e insuficiencia mitral leve.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Noviembre, dieciséis (16) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO PENAL– LEY 906 DE 2004

RADICACIÓN: 15759-31-04-001-2018-00063-01

PROCESADA: DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ.

DELITO Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Jdo. DE ORIGEN Primero Penal del Circuito de Sogamoso.

P. APELADA Sentencia del 16 de agosto de 2018.

DECISIÓN:

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión Se ocupa esta Sala de resolver el recurso de apelación interpuestos por el Procurador 216 Judicial I Penal de Sogamoso contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el 16 de agosto de 2018.Radicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 2 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- HECHOS: La relación fáctica génesis de la presente actuación es la siguiente: “En Sogamoso, Boyacá, en el establecimiento penitenciario y carcelario de

mediana seguridad, mediante registro de control de visitantes, para el 16 de junio, del corriente año, por parte del dragoneante SILVA JOHANA RODRÍGUEZ CARVAJA, con el canino YAKO adiestrado para la detención de narcóticos, quien da señal positiva para sustancias prohibidas en la humanidad de la señora INGRID ADRIANA MORENO CARRILLO, quien visita al interno PÉREZ GARCÍA JORGE ARMANDO y DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ, quien visita al interno OSPINA SUÁREZ JEFERSON; razón por la cual se comunican con los servidores de la SIJIN - URI Sogamoso, quienes al tomar contacto con las dos personas dejadas a su disposición, la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ, les manifiesta que ella tenía introducida en su parte intima (vagina) una sustancia estupefacientes (marihuana) por lo que la patrullera LUISA FERNANDA NIÑO RODRÍGUEZ, adscrita a la unidad básica de investigación criminal SIJIN, le realiza la respectiva requisa, pero la señora DEYNER … procede voluntariamente extraerse la sustancia que tenía introducida en su parte intima; por lo anterior, le informan los derechos que tiene como persona capturada por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.” 1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL: -. El 17 de junio de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaga ejerciendo Funciones de Control de Garantías llevó a cabo las audiencias preliminares de i)

legalización de captura, ii) formulación de imputación, en la cual la Fiscalía le endilgó a la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el inciso 2° del artículo 376 del C.P., agravado de acuerdo al numeral 1° del literal b del artículo 384 del C.P., cargo que no aceptó y, finalmente, iii) audiencia de imposición de medida de aseguramiento, imponiéndosele detención preventiva en el lugar de residencia. -. El 15 de agosto de 2018, la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ suscribió preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. -. El 15 de agosto de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso realizó las audiencias de verificación de legalidad del preacuerdo e individualización de la pena.Radicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 3 -. Finalmente, el 16 de agosto de 2018, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso profirió sentencia contra la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ. 2.- EL FALLO IMPUGNADO: Mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, el A quo resolvió:

“PRIMERO:CONDENAR a DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ,

identificada con la cédula de ciudadanía N° 1.057578.258 expedida en Sogamoso (Boyacá), de condiciones personales conocidas, como cómplice del punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, conforme al preacuerdo celebrado con la Fiscalía y, en consecuencia, se le impone una pena privativa DE SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS

(2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

SEGUNDO: IMPONER a la antes mencionada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

TERCERO: CONCEDER a la sentenciada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ, el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 B de la Ley 1709 de 2014, en concordancia con las previsiones de la ley 750 de 2002, en los términos contenidos en la parte motiva de esta decisión.” La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: -. Arguyó que de los elementos materiales probatorios se desprende la responsabilidad de la procesada, aunado a que ella pre acordó con la Fiscalía. -. Con relación al quantum punitivo , le impuso a la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ el estipulado con la Fiscalía.

-.Respecto a la concesión del sustituto de prisión domiciliaria a la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ, relievó que de los elementos materiales probatorios se corrobora que ostenta la calidad de madre cabeza de familia, comoquiera que demostró que los menores A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C. dependen exclusivamente de ella, en razón a que los dos primeros no fueron reconocidos por el progenitor, aunado a lo anterior, se evidenció que al niño K.S.C.G se le diagnosticó hipertensión pulmonar keve por datos indirectos, PO de coartación de aorta sin gradiente actual, aorta bivalva normofuncionante e insuficiencia mitral leve.Radicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 4 -. Refirió que la progenitora de la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ es una persona de la tercera edad y con un delicado estado de salud, circunstancia que el impide asumir el cuidado y protección de los menores A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C 3.- RECURSOS DE APELACIÓN: El Procurador 216 Judicial I Penal de Sogamoso en su escrito de apelación solicita se le revoque el numeral tercero de la sentencia del 16 de agosto de 2018 y, por consiguiente, se le NIEGUE a la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ el sustituto de la prisión domiciliaria dado que no ostenta la condición de madre cabeza de familia. Lo anterior, lo sustenta de la siguiente manera: -. Inició realizando varias citas jurisprudenciales tanto de la H. Corte Suprema de

el sustituto de la prisión domiciliaria dado que no ostenta la condición de madre cabeza de familia. Lo anterior, lo sustenta de la siguiente manera: -. Inició realizando varias citas jurisprudenciales tanto de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal como de la H. Corte Constitucional referentes a la función de la pena y la colisión entre esta y los derechos de los niños -. Señaló que de las pruebas aportadas por la defensora de la procesada no se desprende que ella ostente la calidad de madre cabeza de familia, entre otras cosas, porque no se acreditan que la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ sea la única persona encargada del cuidado y la protección de los menores, aunado a que ni tan siquiera se determinó de qué forma estaba conformado su núcleo familiar. -. Manifestó que las declaraciones extra juicio allegadas al proceso son precarias al no aportar mayor información respecto de la posible calidad de madre cabeza de familia que ostentaría la procesada. -. Relievó que no se aportó ningún elemento de prueba lo suficientemente contundente que demuestre sin lugar a dudas que la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ sea madre cabeza de familia, como por ejemplo, un concepto emitido por un profesional experto en trabajo social, psicología o, por parte del ICBF o Comisaría de Familia. -. Arguyó que el A quo indicó que no existe prueba que evidencie que DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ cuente con familia cercana que se pueda ocuparRadicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01

5 de estos menores, no obstante, olvidó que quien alega la condición de madre cabeza de familia debe demostrar plenamente todos los componentes de esa definición, trayendo los elementos de prueba que acrediten que efectivamente no existe un núcleo de familia extensa que pueda atender las necesidades de los menores y, por ende, quedarían en estado de vulneración en caso que su progenitora fuese reducida a prisión. -. Adujo que las falencias argumentativas y de soporte probatorio de la decisión que se impugna quedan al descubierto con una contradicción crasa, al punto, que en la misma sentencia el A quo le negó a la procesada un permiso para trabajar por no haber probado el trabajo informal que desempeña en la plaza de mercado de Tunja, lo que significa que el A quo tuvo por probado que la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ es la que sustenta el mantenimiento de sus hijo y tiene todos las condiciones de una madre cabeza de familia, empero, no encuentra probado que esta labore. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- COMPETENCIA Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa de los procesados, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos esgrimidos a través del recurso planteado procede esta Sala a: - Determinar si la señora DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIÉRREZ probó su condición de madre cabeza de familia para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO.

De inicio a de memorarse que el Procurador 216 Judicial I Penal de Sogamoso

condición de madre cabeza de familia para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO.

De inicio a de memorarse que el Procurador 216 Judicial I Penal de Sogamoso cuestionó que el A quo le haya reconocido a la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIERREZ la calidad de madre cabeza de familia en relación con susRadicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 6 menores hijos A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C, en consecuencia, es dable traer a colación lo argüido por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal1 sobre el tema, al sostener, “Ahora, en el presente caso la discusión se ha venido suscitando en torno al cumplimiento o no de la condición de padre cabeza de familia del acusado MUÑOZ MONTILLA en relación con su hija menor de edad. Al respecto, vale traer a colación que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero en conceptualización aplicable a los hombres , define: Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física,

sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Definición sobre la que se precisó por parte de la Corte Constitucional que: [p]ara tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De allí que el mismo tribunal constitucional puntualizara que en materia de carga probatoria, corresponde demostrar a quien reclama la condición de padre cabeza de familia: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo

tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP7752-2017, Rad. No. 46277 del 31 de mayo de 2017. M.P.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.Radicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01

7 En ese orden, al revisar las pruebas aportadas por la defensa se constata que la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIERREZ si ostenta la calidad de madre cabeza de familia, por cuanto de las mismas se desprende que de ella dependen de forma exclusiva los menores A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C, es decir, ella es la única persona que les brinda una estabilidad afectiva y económica. Y es que al revisar el registro civil de nacimiento de los menores A.D.C.G. y K.S.C.G. se corrobora que los mismos no fueron reconocidos por el padre, por ende, su cuidado

se limita al que le proporciona la procesada y su núcleo familiar, el cual, según lo argüido en la audiencia de individualización de pena está conformado solamente por la señora MARÍA AMELÍA CHAPARRO, residente en la ciudad de Sogamoso y quien a la postre, es una persona que pertenece al grupo del adulto mayor y presenta problemas de salud y peso, circunstancia que la convierte en una persona de especial protección, luego, mal podría predicarse por parte de esta Sala que la aludida señora estaría en la capacidad e idoneidad física de proteger a sus menores nietos, en especial, del niño K.S.C.G. quien padece hipertensión pulmonar keve por datos indirectos, PO de coartación de aorta sin gradiente actual, aorta bivalva normofuncionante e insuficiencia mitral leve. Igualmente se debe indicar que la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO convive con sus menores hijos en la cuidad de Tunja y que si bien no hay claridad que obtiene sus ingresos del trabajo informal como vendedora en la plaza de mercado de dicha municipalidad, si se evidencia que los menores A.D.C.G., K.S.C.G y D.F.C dependen económicamente de la procesada y su cuidado está a cargo de la misma, esto tiene sustento en las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores RAFAEL HUMBERTO VARGAS, NUBIA CAROLINA POVEDA GALEANO y MARTHA CECILIA ÁLVAREZ, quienes bajo la gravedad de juramento aseguraron que la procesa es la

única persona que se encarga del cuidado y protección de los menores A.D.C.G., K.S.C.G. y D.F.C Por otra parte, es menester aclarar que no existe una determinada forma de probar la existencia o inexistencia de un núcleo familiar extenso que deba en virtud del principio de solidaridad familiar hacerse cargo del cuidado y protección de los menores, máxime cuando en el sistema penal se adoptó un sistema que propugna por la libertad probatoria.Radicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 8 En ese orden de ideas, no puede ser otra la decisión a la que arribe esta Sala que proceder a confirmar la providencia recurrida, dado que se demostró la calidad de madre cabeza de familia de la procesada DEYNER SIRLEY CHAPARRO GUTIERREZ. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el 16 de agosto de 2018, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin de proseguir con el trámite correspondiente.

TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación.

Las partes quedan notificadas en estrados.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

MagistradoRadicado N°. 15759-31-04-001-2018-00063-01 9

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada