TSDJ VIT SU - 15759-31-04-001-2019-00040-01-(05-09-2023)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PREACUERDO POR EL DELITO DE ACTO SEXUAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR – IMPOSIBILIDAD DE VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR INJURIA POR VÍA DE HECHO: Improcedencia de calificarse como un simple tocamiento o caricia fugaz , pues no lesionó única y exclusivamente su honor, sino también el bien jurídico de la integridad moral y honor de aquella, pues, son actos dirigidos y capaces de satisfacer su libido. / ALCANCE DE SUSCRIPCIÓN DEL DOCUMENTO DENOMINADO ACTA DE PREACUERDO ENTRE LA VICTIMA Y EL PROCESADO - NO TIENE LA CAPACIDAD DE ALTERAR EL NOMEN IURIS DE LOS HECHOS: Ni la víctima ni el procesado son titulares de la acción penal, el delito endilgado no es querellable y, por ende, no es conciliable o desistible y, finalmente, lo transado o conciliado solo tendría validez en punto a la reparación integral de la víctima.

Nótese que el Delegado de la Fiscalía decidió variar la calificación jurídica otorgada a los hechos acaecidos el 27 de julio de 2015, sin que tal decisión tenga soporte fáctico, comoquiera que, a criterio de la Sala, lo sucedido no puede calificarse como un simple tocamiento o caricia fugaz y/o imprevista hacía la señora GCBB capaz de lesionar única y exclusivamente su honor, puesto que, lo acontecido, exigir la desnudez de la señora GCBB, frotar su órgano viril,

calificarse como un simple tocamiento o caricia fugaz y/o imprevista hacía la señora GCBB capaz de lesionar única y exclusivamente su honor, puesto que, lo acontecido, exigir la desnudez de la señora GCBB, frotar su órgano viril, tocar sus senos y zona vagina, excede, sin lugar a dudas, el espectro del bien jurídico de la integridad moral y honor de aquella, pues, son actos dirigidos y capaces de satisfacer su libido. En suma, debe advertirse que la suscripción del documento denominado “ACTA DE PREACUERDO” entre la señora GCBB y el procesado autenticado en la Notaría Segunda del Circulo de Sogamoso el 28 de julio de 2022, NO tiene la capacidad de alterar el nomen iuris de los hechos o estos en sí mismos, por cuanto, no son los titulares de la acción penal, el delito endilgado no es querellable y, por ende, no es conciliable y/o desistible y, finalmente, lo transado o conciliado solo tendría validez en punto a la reparación integral de la víctima. Auto AP3211-2020, proveído AP744-2022.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Septiembre, cinco (5) de dos mil veintitrés (2023).

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15759-31-04-001-2019-00040-01

PROCESADO: JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15759-31-04-001-2019-00040-01

PROCESADO: JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA DELITO: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir JUZGADO ORIGEN: Primero Penal del Circuito de Sogamoso PROVIDENCIA APELADA: Auto del 21 de marzo de 2023

DECISIÓN: Confirma DISCUSIÓN: Aprobado en Sala No. 21 del 17 de agosto de 2023

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARATIVO

(Sala Primera de Decisión)

Se ocupa la Sala de resolver el recur so de apelación impetrado por el procesado JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA, a través de su defensor, contra el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 21 de marzo de 2023.

1. ANTECEDENTES:

1.1. HECHOS:

Lo hechos génesis de la actuación se sintetizan de la siguiente manera,

El 27 de julio de 2015, la señora GLORIA CENAIDA BARRERA BARRERA acudió al servicio de Urgencias de la Clínica de Especialistas del municipio de Sogamoso debido a que padecía de dolor lumbar, estando allí fue atendida por el médico JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA, quien, le pidi ó que se desnudará y, posteriormente, él se posicionó de detrás y acercó su pene a la cola de GLORIA

CENAIDA BARRARA.

médico JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA, quien, le pidi ó que se desnudará y, posteriormente, él se posicionó de detrás y acercó su pene a la cola de GLORIA

CENAIDA BARRARA.

Enseguida, el médico GÓMEZ MENDOZA le solicitó a GLORIA CENAIDA BARRERA que se recostará en la camilla, momento que aprovechó para tocarle los senos y la vagina.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 2

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL

-. El 26 de marzo de 2019 , el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con funciones de control de garantías llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación, en la que el Delegada de la Fiscalía General de la Nación le imputó al señor JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA el ilícito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, cargo que no aceptó.

-. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, Despacho el 4 de marzo de 2020 , l levó a cabo la audiencia de formulación de acusación y el 9 de febrero de 2021, evacuó la preparatoria.

-. El 21 de marzo de 2023, luego de numerosos aplazamientos y ante la radicación del acta de preacuerdo por parte de la Fiscalía, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso desarrolló la audiencia de verificación de preacuerdo.

2.- DEL AUTO RECURRIDO

El 21 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso resolvió,

Circuito de Sogamoso desarrolló la audiencia de verificación de preacuerdo.

2.- DEL AUTO RECURRIDO

El 21 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso resolvió,

“Improbar el preacuerdo que se somete al conocimiento del Despacho”

La anterior decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones,

-. Reseñó que la Fiscalía General de la Nación a cambio de la aceptación de responsabilidad del procesado ofreció degradar la conducta, esto es, pasar de acto sexual abusivo con incapaz de resistir “inciso 2 del artículo 210 del C.P” a injuria por vía de hecho “artículo 226 del C.P.”, luego, se está frente a un acuerdo con variación de la calificación.

-. Aludió que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal a partir del 2019, ha sostenido que al Juez le asiste la obligación de verificar que el preacuerdo suscrito respecto el principio de legalidad y, por ende, no le es posible avalar preacuerdo en los que se varía la calificación sin sustento o base fáctica.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 3

-. Arguyó que, en virtud del principio de progresividad y autonomía, la Fiscalía calificó los hechos como acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pues, por dicho ilícito formuló acusación, es decir, existía probabilidad de verdad de su configuración, no obstante, en el preacuerdo varió la tal calificación con base en un acuerdo notarial entre el procesado y la ví ctima, empero, si n la existencia de un elemento de prueba o base fáctica que avale tal determinación.

configuración, no obstante, en el preacuerdo varió la tal calificación con base en un acuerdo notarial entre el procesado y la ví ctima, empero, si n la existencia de un elemento de prueba o base fáctica que avale tal determinación.

-. Adujo que la rebaja punitiva otorgada a raíz de la variación de la calificación jurídica resulta desproporcionada, dado que pasaría de 8 años a 16 meses.

3.- DEL RECURSO

3.1.- DEL RECURSO INCOADO POR EL PROCESADO

El señor JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA, a través de su defensor, incoó recurso de apelación, el cual, fundamentó de la siguiente manera,

-. Arguyó que, conforme al artículo 351 y 352 del C.P.P., las partes están legitimadas para suscribir preacuerdos hasta antes del inicio del juicio.

-. Reseñó que la acción penal recae en la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, dicha entidad es la encargada de adecuar típicamente los hechos para formular la acusación, luego, no le corresponde al A quo calificar o determinar la facultad de variar la calificación jurídica de los hechos que se efectúa en el preacuerdo.

-. Adujo que lo pretendido es la degradación de la conducta, esto es, dejar la de injuria por vía de hecho y, consecuencialmente, la pena a aplicar sería la de 16 meses de prisión, ello, conforme al artículo 226 del C.P.

-. Subrayó que suscribió un acuerdo con la víctima para con el objeto de maximizar la búsqueda de la verdad, reparación y no repetición.

meses de prisión, ello, conforme al artículo 226 del C.P.

-. Subrayó que suscribió un acuerdo con la víctima para con el objeto de maximizar la búsqueda de la verdad, reparación y no repetición.

-. Aludió que lo pretendido es que se le juzgue por el punible de injuria por vía de hecho más no por el de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, además, resaltó que la ley procesal penal no exige que la Fiscalía aporte un nuevo elemento material probatorio para demostrar o avalar el preacuerdo.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 4

-. Recalcó que se debe aplicar el principio de favorabilidad.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIA:

Esta Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación propuesto de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Atendiendo a los argumentos esbozados en el recurso de apelación , esta Sala se ocupará de,

-. Determinar si erró el A quo erró al improbar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el señor JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA.

4.3.-DEL CASO EN CONCRETO

De entrada, es del caso memorar que la terminación anticipada del proceso penal, bien, por el allanamiento a cargos o por la celebración de un preacuerdo, implica la renuncia por parte del procesado a tener un juicio público a fin de obtener un beneficio punitivo, además, representa la humanización de la actuación procesal y contribuye a obtener una pronta y cumplida justicia.

renuncia por parte del procesado a tener un juicio público a fin de obtener un beneficio punitivo, además, representa la humanización de la actuación procesal y contribuye a obtener una pronta y cumplida justicia.

Bajo esa óptica, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en auto AP3211-2020, Rad. No. 54087 del 18 de noviembre de 2020, sostuvo que en virtud del preacuerdo las partes no pueden asignarles a los hechos una calificación jurídica que no corr esponda, salvo, claro está, que la calificación discordante tan solo se utilice para otorgar el beneficio punitivo como contraprestación a la aceptación de responsabilidad, en otras palabras, el procesado reconoce la responsabilidad sobre el punible que se le endilgó en la audiencia de imputación y/o en la de acusaci ón pero a raíz de tal declaración la pena a imponer será la de otro ilícito, lo precedente, so pena de transgredir el principio de legalidad.

Lo anterior, fue expresado en el proveído referenciado, así,Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 5

“Para la Corte (CSJ SP2073 -2020, rad. 52.227), la imposibilidad de asignar a los hechos una calificación jurídica disonante con la adecuación típica que efectivamente corresponde a los hechos, (…), se justifica en que: i) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; ii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y pro batorio, y iii) este tipo de

esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y pro batorio, y iii) este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados.

4.2.1.2. En contraposición, la Sala (CSJ SP2295 -2020, rad. 50.659) ha clarificado que, s i bien las partes pueden utilizar como herramienta de negociación una calificación jurídica diversa a la que legalmente correspondiente, ello ha de verse reflejado, en estricto sentido, en la imposición de la sanción penal, donde se concreta el beneficio, pero no en la declaratoria de responsabilidad penal”

En más reciente oportunidad, específicamente, en el proveído AP744 -2022, Rad. No. 59529 del 2022., la Corte resaltó la imposibilidad de avalar preacuerdos en los que exista variación de la calificación jurídica, al sostener,

“En cuanto a la «imposibilidad de optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos jurídicamente relevantes», la Sala ha explicado (Cfr. CSJ SP2073–2020, 24 jun. 2020, rad. 52227) la inaceptabilidad de esa forma de negociación, en los siguientes términos:

El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la

Corte Constitucional en la SU479 de 2019, ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido.

Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación. El benefici o consist[e], precisamente, en introducir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor.

Así, en estricto sentido, no se trata de un debate acerca de si los hechos que eventualmente corresponderían a la calificación jurídica introducida en virtud del acuerdo están demostrados en los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, o si al incluirlo s en la imputación o en la acusación se alcanzaron los estándares previstos en los artículos 287 y 336, respectivamente.

No. Se trata de resolver si el ordenamiento jurídico le permite al fiscal solicitar la condena por unos hechos a los que, en virtud d el acuerdo, les asigna una calificación jurídica que no corresponde, lo que es muy distinto a debatir si esos aspectos fácticos tienen un respaldo “probatorio suficiente”.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 6

Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica, como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar

esta Corporación al resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanci ón se disminuiría en algún porcentaje […], las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. (…)

En este orden de ideas, a la pregunta de si los fiscales, en el ámbito de los preacuerdos, están habilita dos para conceder beneficios sin límite a los procesados a través de la modalidad de cambio de calificación jurídica sin base fáctica, la respuesta es negativa.”

En ese norte, es imperioso que el Juez verifique que lo acordado entre las partes “Fiscalía y procesado” no transgreda el principio de legalidad y, adem ás, que la variación de la calificación jurídica este sustentada en el marco fá ctico que dio origen a la investigación.

En ese orden, al descender al sub examine se tiene que la Fiscalía y el procesado JOSÉ MARIO GÓMEZ MENDOZA suscribieron el preacuerdo en el que se plasmó,

“Así las cosas y luego de la petición de la suscripción de la figura de preacuerdo por parte de la defensa, la Fiscalía opta por la aplicación de la referida figura, a fin de evitar el desgaste injustificado del Aparato Judicial, dejando constancia que la aceptación de cargos se realiza por parte del acusado a quién se le explica de manera amplia y clara en presencia de su defensor que con evidencias recaudadas hasta la fecha y que se relacionaron anteriormente, manifiesta que es su deseo libre, consciente y voluntario ACEPTAR LOS

explica de manera amplia y clara en presencia de su defensor que con evidencias recaudadas hasta la fecha y que se relacionaron anteriormente, manifiesta que es su deseo libre, consciente y voluntario ACEPTAR LOS CARGOS (…) a cambio que la Fiscalía Varié la calificación jurídica de la conducta descrita (…) EN EL ENTENDIDO que el delito por el cual se acusará es el de INJURIA POR VIA DE HECHO (…)”

Nótese que el Delegado de la Fiscalía decidió variar la calificación jurídica otorgada a los hechos acaecidos el 27 de julio de 2015, sin que tal decisión tenga soporte fáctico, comoquiera que, a criterio de la Sala, lo sucedido no puede calificarse como un simple tocamiento o caricia fugaz y/o imprevista hacía la señora CENAIDA BARRERA capaz de lesionar única y exclusivamente su honor, puesto que, lo acontecido, exigir la desnudez de la señora CENAIDA BARRERA, frotar su órgano viril, tocar sus senos y zona vagina, excede, sin lugar a dudas, el espectro del bien jurídico de la integridad moral y honor de aquella, pues, son actos dirigidos y capaces de satisfacer su libido.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 7

En suma, debe advertirse que la suscripción del documento denominado “ACTA DE PREACUERDO” entre la señora GLORIA CENAIDA BA RRERA BERRERA y el procesado autenticado en la Notaría Segunda del Circulo de Sogamoso el 28 de julio de 2022, NO tiene la capacidad de alterar el nomen iuris de los hechos o estos

procesado autenticado en la Notaría Segunda del Circulo de Sogamoso el 28 de julio de 2022, NO tiene la capacidad de alterar el nomen iuris de los hechos o estos en sí mismos, por cuanto, no son los titulares de la acción penal, el delito endilgado no es querellabl e y, por ende, no es conciliable y/o desistible y, finalmente, lo transado o conciliado solo tendría validez en punto a la reparación integral de la víctima.

Por lo expuesto, no puede ser otra la determinación a la que arribe la Sala que proceder a confirmar el proveído confutado.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 21 de marzo de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de Origen.

Las partes quedan notificadas en Estrados.Rad. No. 15759-31-04-001-2019-00040-01 8

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (Con ausencia justificada)