TSDJ VIT SU - 15759-31-04-001-2019-00067-01-(16-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA / PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZ ADA A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: inapropiada e injustificada la medida adoptada por el I.C.B.F. no se puede extraer al menor discapacitado de medida de restablecimiento t ransitoria, sin antes haber garantizado su traslado a una institución competente para la continuación de su capacitación - Ley 1878 de 2018. Así, ha de advertirse, que en éste evento, con la e misión de la resolución que puso fin a la medida de protección, se dejó al menor sin la asistencia de algún programa estatal que garantizara la protección de sus derechos fundamentales, constitucionalmente otorgados dentro del marco del Estado Social de Derecho, e n consonancia con los compromisos internacionales adq uiridos por la República, como se reseñó en precedencia, sin tener en cuenta además, la evolución concreta y definitiva del mismo. En efecto, se observa que dentro de las motivaciones que tuvo en cuenta e l Defensor de Familia del I.C.B.F. para decretar la terminación de la medida de restablecimiento de derechos del menor K.D.T.F., se aduce que se verificaron los logros alcanzados durante el proceso, sin embargo, dicha entidad no podía dejar de lado el concepto expedido por el equipo interdisciplinario de la ent idad que precisamente adelantaba el programa en el que se encontraba el menor, en el que se indicó que deb ía continuar en el mismo, y menos aún, se agotó la articulación con un programa o entidad pública o pr ivada que garantice el progreso del menor en las dinámicas sociales.

se encontraba el menor, en el que se indicó que deb ía continuar en el mismo, y menos aún, se agotó la articulación con un programa o entidad pública o pr ivada que garantice el progreso del menor en las dinámicas sociales. Por lo anterior, en aras de velar por la defensa a los derechos fundamentales del menor, más aun por s u condición de sujeto de especial protección, la orde n constitucional sí debe consistir en garantizar su continuidad en algún programa que efectivice su int egración a la sociedad y elimine cualquier indicio de discriminación en su contra, como lo determinó la juez de instancia, pues al examinar cada uno de los medios de prueba aportados al expediente, se infiere que p or parte del I.C.B.F. se está desconociendo la alud ida protección especial de la que goza K.D.T.F., por se r menor de edad en condición de discapacidad mental , además que es la entidad nombrada la encargada de g arantizar la permanencia del referido menor en una entidad que garantice el disfrute pleno de sus dere chos, pues si bien la Ley 1878 de 2018 estableció q ue la medida de restablecimiento es transitoria, no se pu ede extraer al menor de la misma, sin antes haber garantizado su traslado a una institución competent e para la continuación de su capacitación, ello con el fin de brindarle herramientas que le permitan ingresar de la mejor manera al tejido social. Debe atenderse que en el sistema jurídico coexiste el contenido normativo de la Ley 1955 de 2019, la c ual estableció con claridad la obligación de mantener l a afiliación de los menores en la entidad educativa que mejor se ajuste a sus capacidades, aunque se hubiese cumplido el término de la medida de restablecimiento

estableció con claridad la obligación de mantener l a afiliación de los menores en la entidad educativa que mejor se ajuste a sus capacidades, aunque se hubiese cumplido el término de la medida de restablecimiento y/o se hubieren cumplido la mayoría de edad del beneficiado. Así, conforme a lo expuesto, se debe resaltar que para el presente asunto y, de acuerdo en lo normado en la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la entidad encarga da de asumir el proceso pedagógico del menor es ACISUG, pues la norma prevé que la asistencia por e l I.C.B.F. debe mantenerse en el tiempo, hasta tant o se compruebe que las circunstancias de vulneración que dieron origen a la medida de restablecimiento haya n sido superadas, lo que no sucedió en éste asunto, s e itera, en el informe final emitido por el equipo interdisciplinario de la asociación referida, se determinó que el menor, pese a los avances obtenidos, no había alcanzado los objetivos propuestos, razón por la qu e debía continuar en el programa buscando mejorar s us capacidades y destrezas para desenvolverse en disti ntos contextos y al mismo tiempo su calidad de vida , motivos de los cuales se infiere que resulta inapropiada e injustificada la medida adoptada por el I.C.B.F., pues en un caso como éste, no deben mediar en las decisi ones criterios prominentemente administrativos, sin o objetivos, atendiendo la condición particular del menor, dado que de no hacerlo, se limita el avance del menor en sus condiciones. Como jurisprudencialmente se reseñó, pese a tratarse de medidas en principio transitorias, las mismas pierden dicha naturaleza cuando de garantizar la protección de derechos fundamentales de población de especial se

en sus condiciones. Como jurisprudencialmente se reseñó, pese a tratarse de medidas en principio transitorias, las mismas pierden dicha naturaleza cuando de garantizar la protección de derechos fundamentales de población de especial se trata, luego, entonces, resulta infortunada y desacertada la decisión del Defensor de Familia del ICBF, más aun cuando se trata de un menor que goza de una doble condición especial de protección constitucional, aspectos de connotación constitucional que fueron inobservad os para dar paso a una valoración de matices eminentemente objetivos y que desconocen la importa ncia y trascendencia de garantizar un proceso educativo.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: LEONARDO MENDOZA MONSALVE

DEMANDADO: A.R.L. POSITIVA Y OTROS

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN

APROBADA ACTA No. 153

MAGISTRADO PONENTE: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, dieciséis (16) de Octubre de dos mil diecinueve (2019).

I.- ASUNTO A DECIDIR

Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, dieciséis (16) de Octubre de dos mil diecinueve (2019).

I.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la sala a resolver sobre la impugnación int erpuesta en sede de tutela por accionada ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUR OS S.A., contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el JUZGADO SEGUNDO

PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO.

II.- ANTECEDENTES

1. Los hechos y fundamento de la acción.

1.1.- Refiere el accionante que el 14 de marzo del año 2011 se encontraba laborando en la empresa de Acerías Paz del Rio, y t uvo un accidente laboral debido a que se descolgó un tubo y le cayó encima , por lo cual tuvo fractura de pie derecho.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 2

1.2.- Indica que lo remitieron a la Clínica de Espe cialistas, que no lo inmovilizaron, no lo operaron, pero que le hicieron una reducción cerrada y le dieron salida y que luego, a los 15 días, lo reintegraron laboralmente.

1.3.- Señala que sin embargo, posteriormente empezó a tener un dolor constante durante un año, motivo por el cual fue di agnosticado con un síndrome regional doloroso complejo por dolor neurótico crónico, y que a raíz de eso empezó a cojear y a tener espasmos musculares.

1.4.- Indica que en el año 2013 tuvo una cita médica en el Hospital de Tunja, y

de eso empezó a cojear y a tener espasmos musculares.

1.4.- Indica que en el año 2013 tuvo una cita médica en el Hospital de Tunja, y que al momento de bajarse del carro, se le deslizó el bastón, por lo cual cayó sentado y por esa razón empezó a tener también problemas de columna.

1.5.- Refiere que su diagnóstico actualmente es sín drome regional doloroso complejo con efecto de arco en la espalda y en el p ie izquierdo, una tenosenobitis en la pierna izquierda hernias disca les, desorden adaptivo del sueño y depresión.

1.6.- Señala que desde el momento en que ocurrió el accidente hasta febrero del presente año, las incapacidades habían sido cub iertas por la ARL POSITIVA, hasta que en ese mismo mes recibió una co municación escrita de dicha entidad, en la cual se le informaba que de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 776 de 2002 le sería susp endido el pago de las prestaciones económicas, establecidas en Decreto Le y 1295 de 1994, por supuesta inasistencia a citas o tratamiento, lo cua l señala que es falso dado que la última cita que se le programó fue el 1 de marzo del 2019 a las 2:00 pm en la IPS CONTIGO SERVICIOS INTEGRALES, a la cual a sistió y sin embargo, no le han sido canceladas las incapacidade s de los meses de febrero, junio, y julio de 2019RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 3

1.7.- Aduce que las incapacidades generadas por ma rzo, abril y mayo si le

febrero, junio, y julio de 2019RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 3

1.7.- Aduce que las incapacidades generadas por ma rzo, abril y mayo si le fueron cancelados por la EPS, pues éstas correspond e al diagnóstico de la columna, calificado como de enfermedad general.

1.8.- - Indica que desde el momento de su accidente hasta la fecha han pasado 8 años y medio y no se ha realizado una calificació n integral y definitiva, pero que por el contrario, en las distintas calificaciones si se ha ido aumentando el porcentaje de calificación por la enfermedad.

1.9.- Menciona que actualmente se encuentra incapacitado para laborar y que el único ingreso de sustento de él y su familia es el pago de las incapacidades, pero debido al no pago de las mismas está atravesan do una dura situación económica, afectando incluso los derechos fundamentales de su menor hijo de 4 años, que igualmente depende de él.

1.10. Finalmente solicita se ordene a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., autorice y garantice el pago de las incapacidades pendientes, ordenándose una calificación integral y definitiva, así como un tratamiento integral para su atención en salud.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto de 13 de agosto de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, admitió a trámite la acción d e tutela incoada por Leonardo Mendoza Monsalve contra ARL Positiva, orde nando la vinculación

del MINISTERO DE PROTECCIÓN SOCIAL, MEDIMAS EPS y d el

empleador GERENTE DE ORSECOL SAS.

Leonardo Mendoza Monsalve contra ARL Positiva, orde nando la vinculación

del MINISTERO DE PROTECCIÓN SOCIAL, MEDIMAS EPS y d el

empleador GERENTE DE ORSECOL SAS.

Posteriormente, se ordenó la vinculación de la ADMINISTRADORA DEL

FONDO DE PENSIONES PORVENIR.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01

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IV.- LAS RESPUESTAS

1) ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Señala que el accionante reportó un evento el 14 de marzo de 2011, el cual fue calificado por la ARL como de origen laboral así:

• LUXOFRACTURA TRAUMÁTICA V MTT PIE DERECHO (POC-TUB O)

• FRACTURA DE LOS HUESOS DE OTROS DEDOS DEL PIE

• LUXOFRACTURA TRAUMÁTICA V MTT PIE DERECHO (POC-TU BO)

• TRASTORNO ADAPTATIVO CON ÁNIMO MIXTO.

Asegura que los anteriores diagnósticos fueron cali ficados en su debida oportunidad en última instancia por la Junta Nacion al de Calificación de Invalidez bajo dictamen No. 88288044 de fecha 22 de agosto de 2012 con una pérdida de capacidad laboral con un porcentaje equivalente a 9,90%.

Indica que dichos diagnósticos fueron RE-CALIFICADO S por ARL y posteriormente por la Junta Regional de Calificació n de Invalidez, la cual determinó en última instancia como PCL un porcentaje equivalente al 33.16%, bajo dictamen No. 000654-2018 de fecha 1| de diciem bre de 2018, el cual se encuentra en firme.

determinó en última instancia como PCL un porcentaje equivalente al 33.16%, bajo dictamen No. 000654-2018 de fecha 1| de diciem bre de 2018, el cual se encuentra en firme.

Señala que una vez verificadas las pretensiones del accionante en el escrito tutelar, se evidencia que solicita prestaciones económicas por diagnósticos que se encuentran calificados por Junta Nacional habiendo establecido porcentaje de pérdida de capacidad laboral, caso en el que no es posible que la administradora los otorgue, toda vez que las incapacidades generadas fueron pagadas hasta el momento de la calificación de PCL, y si se siguiera con el pago, se le estarían cancelando tres veces por lo mismo, razón por la cual considera que el pago de las mismas corresponde a la EPS del señor.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 5

Informa que no reconocerá más prestaciones económic as “pago de incapacidades” debido a que solo se puede reconocer “ pago de las incapacidades ” de origen laboral, a la persona que aún no se hubiere definido o calificado la pérdida de capacidad laboral por la autoridad competente y en éste caso, el accionante ya fue calificado en última instancia.

Que conforme a lo anterior y debido a que ya fue de clarada la pérdida de capacidad laboral del accionante, de acuerdo con la normatividad vigente, la ARL no está en la obligación de pagarle al señor Jo sé Leonardo Mendoza Monsalve incapacidades prescritas con posterioridad a la declaratoria de pérdida de capacidad laboral, como lo señala el art 3 de la ley 776 de 2002.

Que en éste caso no existe actualmente afectación de los derechos

Monsalve incapacidades prescritas con posterioridad a la declaratoria de pérdida de capacidad laboral, como lo señala el art 3 de la ley 776 de 2002.

Que en éste caso no existe actualmente afectación de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la ARL procedió a la recalificación, por lo que solicita se declare la improcedencia de la acción.

2) ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES PORVENIR S.A

Refiere que los hechos demandados en tutela tienen su origen en una presunta violación por parte de la aseguradora al señor JOSÉ LEONARDO MENDOZA MONSALVE, por no prestar los servicios médicos de m anera integral como consecuencia de un accidente de origen laboral, que de acuerdo a lo que señala el accionante en la tutela, se trata de un conflicto entre el accionante y la empresa y ARL que nada tiene que ver con la socieda d administradora de porvenir.

Señala que de acuerdo con lo manifestado por el accionante en el escrito de tutela, donde informa que en múltiples ocasiones su frió accidentes laborales, los cuales le generan secuelas en su salud tanto de manera física, como laboral y personal, quien debe resolver la solicitud del actor es la ARL a la que se encuentra afiliado, o su empleador en caso de ha ber omitido reportar el evento a la ARL.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 6

Refiere que cuando se presente una enfermedad de or igen profesional, la Administradora de Riesgos Profesionales que asume l as prestaciones, podrá repetir proporcionalmente con el valor pagado, con sujeción y la misma

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Refiere que cuando se presente una enfermedad de or igen profesional, la Administradora de Riesgos Profesionales que asume l as prestaciones, podrá repetir proporcionalmente con el valor pagado, con sujeción y la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras entidades o a su emplead or de haber tenido periodos sin cobertura.

Para enfermedad profesional en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del sistema de riesgos profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, quien deberá asumir es as prestaciones será la última administradora de riesgos a la cual estuvo v inculado, por eso es claro que no existe ninguna relación frente a Porvenir S. A y la entidad que debe resolver la solicitud del accionante es la administ radora de riesgos laborales pertinente.

Por lo anterior, solicita no tutelar los derechos pretendidos por el accionante contra PORVENIR S.A ya que es claro que no ha vulne rado el derecho fundamental al señor José Leonardo Mendoza Monsalve y SOLICITA vincular a la ARL y ordenarle el reconocimiento de lo solicitado por tratarse de patologías de origen laboral.

3.- REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA OSECOL S.A.S

Señala que efectivamente el accidente del accionante ocurrió el 14 de marzo del 2011 en la empresa Acerías Paz del Rio y éste s e encontraba afiliado a salud y a pensión, ARL positiva, Sena, ICBF, y COMF ABOY, señala también que fue remitido a la Clínica de Especialistas y que el procedimiento inicial que le hicieron fue una reducción cerrada por parte del médico, indica que la salud

que fue remitido a la Clínica de Especialistas y que el procedimiento inicial que le hicieron fue una reducción cerrada por parte del médico, indica que la salud del trabajador desde ese entonces ha sido difícil y los últimos años ha estado incapacitado todos los días meses hasta la fecha.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 7

Indica que ORSECOL SAS como empleador presentó solicitud de pago el 8 de febrero y el 27 de marzo de 2019 y derechos de petición a la ARL POSITIVA, el 9 de mayo se presentó otro derecho de petición mani festando que han transcurrido 42 días, sin embargo no han efectuado el pago, vulnerando los derechos fundamentales del empleado, el trabajador informa que igualmente ha presentado derechos de petición para atención, r ehabilitación y medicamentos con respuestas negativas.

Aduce que no entiende porque la ARL POSITIVA, le en vía una carta con radicado 2019-15759-2337, donde dice que ha culmina do el proceso de rehabilitación del empleado, teniendo en cuenta que el empelado sigue en proceso de rehabilitación.

4) MEDIMAS EPS.

Refiere que el accionante, quien se identifica con C.C 88.288.044 tiene afiliación con MEDIMAS EPS en calidad de cotizante, con base a una relación laboral con la empresa Organización de Servicios In dustriales de Colombia S.A.S desde el 1 de julio de 2017 hasta la fecha.

Señala que las pretensiones del accionante no son del resorte de Medimás EPS, por lo que se configura una falta de legitimación, pues considera que es el empleador y la ARL quienes deben responder, pues la EPS ha respondido

Señala que las pretensiones del accionante no son del resorte de Medimás EPS, por lo que se configura una falta de legitimación, pues considera que es el empleador y la ARL quienes deben responder, pues la EPS ha respondido por las incapacidades que son de su cargo, razón por lo que solicita se declare la improcedencia de la tutela en su contra.

V.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, mediante fallo del 28 de agosto de 2019, resolvió tutelar los derechos in vocados y ordenar a la ARL que en el término improrrogable de 48 horas a p artir de la notificación y del correspondiente fallo, procediera a pagar al ac cionante las incapacidadesRADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 8

otorgadas por su médico tratante, por los meses de junio y julio de la presente anualidad.

Refirió que al accionante, le asiste la legitimación por activa dentro de la presente acción, por ser titular de los derechos su puestamente trasgredidos por la ARL positiva y que el requisito de inmediate z se encuentra salvaguardado habida cuenta que la ARL POSITIVA se niega a pagar las incapacidades correspondientes a los meses de junio y julio de la presente anualidad.

En cuanto al requisito de subsidiariedad de la acci ón, refirió que la jurisprudencia ha señalado que es procedente la acc ión de tutela para la reclamación del pago de incapacidades cuando su rec onocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al construir aqu el la única fuente de ingreso para garantizar de subsistencia y la de su familia.

reclamación del pago de incapacidades cuando su rec onocimiento y pago, afecta el derecho al mínimo vital, al construir aqu el la única fuente de ingreso para garantizar de subsistencia y la de su familia.

Que la situación económica del accionante y su enfe rmedad hace que se encuentre sin ingresos de ninguna índole, por lo qu e concluye que el mismo no cuenta con otra fuente de ingresos y por su esta do de salud, no puede tener otra entrada alterna al pago del subsidio de incapacidad, por lo cual considera que el pago de las incapacidades funge co mo sustituto de su salario.

Que conforme a la ley, el régimen de pago de incapa cidades por enfermedades de origen laboral corresponde a la ARL y por tanto debe asumir las siguientes prestaciones: subsidio por in capacidad temporal; indemnización por incapacidad permanente parcial; p ensión de invalidez, pensión de sobreviviente y auxilio funerario; determinándo que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la inde mnización por la pérdida de capacidad al trabajador no es incompatible con e l pago de las incapacidades.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 9

Consideró que no es de recibo afirmar, como lo hizo ARL, que los pagos reclamados por concepto de incapacidad laboral se e ncuentran cubiertos por la indemnización por incapacidad permanente parcial , pues esta última no fue cancelada por la accionada, y no son incompatibles.

VI.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, la entidad accionada ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., impugna el fallo de primera instancia, sus argumentos:

VI.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, la entidad accionada ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., impugna el fallo de primera instancia, sus argumentos:

Señala que debido a la calificación de pérdida de capacidad del accionante y de acuerdo con la normatividad vigente, la ARL no e stá en la obligación de pagar al señor José Leonardo Mendoza Monsalve incap acidades prescritas con posterioridad a la declaratoria de la pérdida d e capacidad laboral, así como lo señala el artículo 3 de la ley 776 de 2012 que consagra que a todo afiliado que se le defina una incapacidad temporal recibirá un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotizació n, y de igual forma, señala que la Corte Constitucional en sentencia T-200 de 2017, reitera que la obligación de los administradores de riesgos labora les en cuanto al pago de las incapacidades, termina en el momento en que hay a sido calificada la pérdida de capacidad del usuario.

Refiere que de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2943, de 2013 las administradoras de riesgos laborales serán las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un ac cidente del trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o del diagnóstico, es por eso que de acuerdo con lo a nterior es claro que la ARL no ha vulnerado en ningún momento los derechos fundamentales del accionante, y por el contrario ha actuado siempre a corde a como lo señala la normatividad vigente y en ese sentido señala que en el evento en el cual una vez declarada la pérdida de capacidad de un usuario , si los médicos

accionante, y por el contrario ha actuado siempre a corde a como lo señala la normatividad vigente y en ese sentido señala que en el evento en el cual una vez declarada la pérdida de capacidad de un usuario , si los médicos tratantes continúan expidiéndole incapacidades, el pago de las mismasRADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 10

estará a cargo de la administradora de fondos de pe nsiones a la cual se encuentra afiliado el actor, tal y como lo indico l a Honorable Corte Constitucional en sentencia de tutela numero T-097de 2015.

Que la ARL ha efectuado el pago correspondiente a 2 585 días (se adjunta reporte de pago de incapacidades) por lo que no hab ría lugar a seguir efectuando el pago de más incapacidades, sino que la misma está en cabeza del fondo de pensiones el cual se encuentra afiliad o pues así lo ha señalado la H. Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias.

Por lo anterior, solicita que la decisión plasmada en el fallo de tutela de sea revocado y en su lugar, se ordene a la Administrado ra de Fondo de Pensiones PORVENIR al pago de las incapacidades que han sido expedidas con posterioridad al dictamen de junta regional de calificación de invalidez de Boyacá.

VII.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Ésta Corporación mediante providencia del 17 de sep tiembre del 2019, avocó conocimiento de la impugnación contra el fall o emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, ordenando n otificar a las partes por el medio más ágil y eficaz.

VIII. CONSIDERACIONES

1.- Problema Jurídico

Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, ordenando n otificar a las partes por el medio más ágil y eficaz.

VIII. CONSIDERACIONES

1.- Problema Jurídico

De acuerdo con el anterior recuento procesal, se ocupa la Sala en establecer si se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el quejoso.

2.- Procedencia de la acción de tutelaRADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 11

La acción de tutela es un mecanismo concebido por l a Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derech os fundamentales de toda persona, cuando estos resulten amenazados o vu lnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los p articulares, con las características previstas en el inciso final del ar tículo 86 de la Carta 1.

Textualmente describe la norma:

«Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferen te y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando qui era que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aque l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable »

Acorde con lo anterior, para la procedencia de la a cción es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judic ial para hacer valer sus derechos, salvo que la ejerza como mecanismo transi torio para evitar un perjuicio irremediable, debiendo presentarse en tod o caso la existencia de una acción u omisión de la autoridad pública o part icular que configure la violación del derecho fundamental cuyo amparo se pretende.

3.- Acción de tutela frente a reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades.

Ahora bien, frente a los aspectos relacionados con reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan p resentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad S ocial Integral o su

1 Y considerando los casos descritos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta su ejercicio.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 12

empleador, se ha considerado que en términos genera les, no pueden ser ventilados por vía de tutela, pues para zanjar tale s discusiones existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral 2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha se ñalado, que los pagos por concepto de incapacidad médica constituyen el m edio de subsistencia

trámite procesal ante el juez ordinario laboral 2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha se ñalado, que los pagos por concepto de incapacidad médica constituyen el m edio de subsistencia de la persona que, como consecuencia de una afectac ión en su estado de salud, ha visto disminuida la capacidad de procurar los recursos para su subsistencia y la de su familia. De ahí que, ante esa situación, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para la prote cción de otros derechos fundamentales que, en los eventos en que el peticio nario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas, pueden resul tar afectados, como el mínimo vital y la salud.

Así, en sentencia T-140/16 la Corte Constitucional señaló:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al sa lario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labo res por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones le gales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneració n del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien pod rá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad human a, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborad os, su sustento y el de su familia…”

En efecto, se tiene que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones po r prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al ju ez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto a l hecho de que estas

garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al ju ez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto a l hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los as untos sometidos al conocimiento del juez constitucional deberán revisa rse de fondo ante la posibilidad de que el peticionario no pueda procura rse los medios de

2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral Providencia del 5 de julio de 2017.RADICACIÓN: 15759-31-04-002-2019-00068-01 13

subsistencia para sí mismo y su familia y se vea ob ligado a trabajar sin estar en condiciones para ello.

4.- Caso concreto

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede la Sala