TSDJ VIT SU - 15759-31-04-002-2017-00012-01-(05-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

CONSTREÑIMIENTO PARA DELINQUIR – Carga argumentativa de la solicitud de la prueba

De esta forma, no hace falta mayor discernimiento para advertir que el defensor, en modo alguno cumplió con su carga argumentativa, pues no justificó el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, ni mucho menos estimó por qué el contrainterrogatorio al que tiene derecho, no era suficiente para agotar la prueba, de ahí que la decisión de la Juez de instancia resulte completamente ajustada a derecho, ya que al no existir siquiera un mínimo argumento para establecer la necesidad de los testimonios, no le era dable proceder a su decreto, y, por ende, la inadmisión de la pruebas no es más que la consecuencia directa de la omisión que presentó la defensa.

A pesar de lo anterior, es necesario advertir al defensor de los procesados que, tal como lo refiriera la Fiscalía, el contrainterrogatorio es un derecho que le asiste a la parte que no pe ticionó la declaración, derecho que se garantiza sin necesidad de que sea decretado por la Juez al interior de la audiencia preparatoria, de ahí que la juez no tenga obligación alguna de proveer sobre tal circunstancia, ya que se trata de una consecuencia directa del decreto de la prueba.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO:

RADICACIÓN:

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO:

RADICACIÓN:

ACUSADOS:

DELITO:

PROCEDENCIA:

MOTIVO:

DECISIÓN:

APROBACIÓN:

MAGISTRADO PONENTE:

CAUSA PENAL 15759-31-04-002-2017-00012-01

CAMPO ELÍAS GONZÁLEZ DÍAZ y OTRO

CONSTREÑIMIENTO PARA DELINQUIR

JUZG. 2° PENAL DEL CIRCUITO DE

SOGAMOSO

APELACIÓN AUTO

CONFIRMA

ACTA DE DECISIÓN Nº 031

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Hora: 10:10 a.m.

ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados en contra de la decisión del 05 de septiembre del 2017 proferida al interior de la audiencia preparatoria dentro del proceso de referencia.2

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Los s eñores CAMPO ELÍAS GONZÁLEZ DÍAZ y SIBEL ANTONIO CEPEDA CEPEDA fue ron acusados por el delito de Constreñimiento para Delinquir, por presuntamente, constreñir al señor EFREN DARÍO LOZANO PARDO para que atentara contra la vida de HERNESLEY TORRES.

2.- Surtida la audiencia de Formulación de Acusación, se dio curso a la vis ta

presuntamente, constreñir al señor EFREN DARÍO LOZANO PARDO para que atentara contra la vida de HERNESLEY TORRES.

2.- Surtida la audiencia de Formulación de Acusación, se dio curso a la vis ta preparatoria, la cual se llevó a cabo el día 05 de septiembre de 2017 , diligencia en la que el Juzgado de conocimiento procedió a proveer sobre las pruebas solicitadas por las partes, decretando todas las peticionadas por la Fiscalía e inadmitió la mayoría de la solicitadas por la defensa.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de S ogamoso, el 05 de septiembre de 2017 , resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes. En lo que es tema de apelaci ón, inadmitió las siguientes pruebas de la defensa:

Las pruebas testimoniales comunes con la Fiscalía, concretamente los referentes a ELMER DUARTE, LUISA FERNANDA GÓMEZ, EFREN LOZANO, ERNESLEY TORRES AGUILERA, GERARDO OMAR NASPIRAN y CARMEN ROSA OSPINA , esto por cuanto, para el Juzgado no es suficiente que la defensa refiera, de manera exclusiva, que los testigos serán interrogados sobre los temas que no fueron abordados por la Fiscalía, en tanto, si este sujeto procesal considera necesario interrogar de manera directa tales deponentes, es indispensable que realice el juicio de pertinencia, conducencia y utilidad, carga que no fue cumplida por la Defensa y, por ende, el Despacho debe proceder a negar su decreto.

Asimismo, inadmitió la declaración juramentada de la señora CARMEN LUCÍA OCHOA,

conducencia y utilidad, carga que no fue cumplida por la Defensa y, por ende, el Despacho debe proceder a negar su decreto.

Asimismo, inadmitió la declaración juramentada de la señora CARMEN LUCÍA OCHOA, toda vez que no se encuentra en ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 438 del C.P.P. para tenerse como prueba de referencia; No obstante, se advirtió que en caso de que en la audiencia de juicio oral, logre demostrarse que esta persona reamente se encuentra impedida para comparecer , la misma será admitida, pues se trata de una circunstancia que, únicamente, podrá ser establecida en dicha audiencia de juicio.3

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el defensor de los procesados interpuso recurso de apelación, en síntesis, con los siguientes argumentos:

1.- Cuando solicitó que se le permitiera interrogar a los testigos que fueron pedidos por la Fiscalía, se refería a inte rrogarles sobre aquellos tema s que la Fiscalía omita interrogar, pero que atañen directamente a la investigación, los cuales pueden redundar en beneficio del derecho de defensa de sus representados.

2.- Al negarse a la posibilidad de interrogar d e manera directa a los testigos, se vulnera el derecho a la defensa que le asiste a sus prohijados, máxime cuando ni siquiera se le concedió la posibilidad de contrainterrogarlos. 3.- En lo que respecta a la declaración extra juicio de la señora CARMEN LU CÍA OCHOA, el no decreto de la prueba vulnera el derecho a la defensa, pues desde el primer momento manifestó que se trata de una prueba de referencia, toda vez que han

3.- En lo que respecta a la declaración extra juicio de la señora CARMEN LU CÍA OCHOA, el no decreto de la prueba vulnera el derecho a la defensa, pues desde el primer momento manifestó que se trata de una prueba de referencia, toda vez que han trascurrido más de cuatro años desde que dicha persona acudió a la Notaría a dar su declaración, sin que exista razón para negar su introducción.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

FISCALÍA

Para el Representante del Ente Acusador, la decisión del Juzgado debe ser confirmada por las siguientes razones:

1.- Es nítida la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de precisar que, cuando se trata de testigos comunes, no es suficiente señalar que se va a interrogar sobre temas no abordados por otra parte, pues debe justificarse conducencia, pertenencia y utilidad, elementos que no fueron determinados por el defensor.

2.- En el mismo sent ido, advierte que a la defensa le asiste el derecho de contrainterrogar a los testigos, a pesar de que la Juez no lo hubiera mencionado, toda vez que ello no es necesario.

3.- En lo que hace a la declaración de CARMEN LUCÍA OCHOA no se puede solicitar el decreto de una prueba documental referente a una declaración extra juicio, pues la prueba de referencia es subsidiaria a la prueba testimonial directa, de suerte que no4

puede pedir la prueba de referencia si no se solicita la prueba testimonial, y, por ende, en este asunto no es dable que se decrete ni como prueba testimonial ni como prueba de referen cia porque no las solicitó en debida forma al interior de la audiencia preparatoria.

LA SALA CONSIDERA

en este asunto no es dable que se decrete ni como prueba testimonial ni como prueba de referen cia porque no las solicitó en debida forma al interior de la audiencia preparatoria.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto si las pruebas inadmitidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, tal como lo solicitó el recurrente, deben ser admitidas.

Con el fin de proveer sobre el particular, vale la pena precisar que l os objetivos de la audiencia preparatoria, al tenor los artículos 356 y ss., del Código de Procedimiento Penal, están relacionados con el aprestamiento del juicio oral, en tanto el escenario de construcción de conocimiento, al delimitar previamente el tópico probatorio, a través de la definición concreta de pruebas a practicar en el juicio oral por parte del Juzgador , luego de adelantar un e xamen para denegar algunas de aquellas obtenidas con violación a las garantías fundamentales –Artículo 23, Ley 906 de 2004 -, o las inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivas o, aquellas ilegales, incluso las que se han practicado, aducido o consegu ido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley –Artículo 360 ibídem-.1

Ese es el llamado por la Corte “procedimiento de depuración probatoria” que debe llevarse a cabo, y en el cual, la Fiscalía y la Defensa como partes y los intervinien tes procesales como el Ministerio Público y la víctima, a más de dirigir sus solicitudes a la admisión de evidencias que pretendan ser sometidas a contradicción en la audiencia de

procesales como el Ministerio Público y la víctima, a más de dirigir sus solicitudes a la admisión de evidencias que pretendan ser sometidas a contradicción en la audiencia de juicio oral, peticionan la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de las postu ladas por su contradictor, ya sea por considerarlas impertinentes, inútiles, repetitivas o por estar encaminadas a probar hechos notorios, por no haber sido descubiertas a la contraparte en la debida oportunidad procesal o por tratarse de pruebas ilícitas o ilegales.

En el caso bajo estudio, la Defensa de CAMPO ELÍAS GONZÁLEZ y SIBEL ANTONIO CEPEDA solicitó que se decretaran como pruebas las declaraciones de los señores

ELMER DUARTE, LUISA FERNANDA GÓMEZ, EFREN LOZANO, ERNESLEY

TORRES AGUILERA, GERARDO OM AR NASPIRAN y CARMEN ROSA OSPINA,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 25 de abril de 2007, expediente N° 26381, M.P., Sigifredo Espinosa Pérez.5

testigos comunes con la Fiscalía, de quienes dijo, serían interrogados sobre los puntos no tr atados por el Ente Acusador, así como la declaración extra juicio de la señora CARMEN LUCÍA OCHOA, persona de quien no se conocía su paradero; pruebas cuya introducción fue negada por el Despacho, las primeras por no superar el juicio de conducencia pertinencia y utilidad, y la segunda, por no estar contemplada en ninguna de las circunstancias para convertirse en prueba de referenci a, tema que, por demás, deberá ser estudiado al interior del juicio oral.

conducencia pertinencia y utilidad, y la segunda, por no estar contemplada en ninguna de las circunstancias para convertirse en prueba de referenci a, tema que, por demás, deberá ser estudiado al interior del juicio oral.

Bajo los anteriores presupuestos, procederá esta Sala a analizar las peticione probatorias de la defensa para determinar si las mismas debían ser inadmitidas, tal como lo realizó el Juzgado de Primera Instancia.

1.- De los testigos comunes de la Defensa y la Fiscalía

En desarrollo de la audiencia preparatoria, resulta habitual que tanto defensa como Fiscalía coincidan en algunas soli citudes probatorias, que constituyen la denominada prueba común, circunstancia que se presenta en mayor medida cuando se trata de pruebas de carácter testimonial, en tanto, una misma persona puede aportar elementos que sirvan a distintas partes, según su teoría del caso.

Sobre tal aspecto ha si do criterio constante de la Corte Suprema de Justicia el señalar el decreto de pruebas comunes para ser practicadas al interior del juicio, es procedente, de suerte que el interrogatorio de un mismo testigo puede ser realizado de forma directa por ambas partes, pues, “en un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede ti ldarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.” (AP8962015 Radicado 4501, febrero 25 de 2015.)”2

No obstante, el hecho de que las partes estén facultadas para peticionar una prueba

interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.” (AP8962015 Radicado 4501, febrero 25 de 2015.)”2

No obstante, el hecho de que las partes estén facultadas para peticionar una prueba común, no elimina la c arga que les asiste para justificar la conducencia, pertinencia y utilidad de cada uno de lo s medios de prueba soli citados, en tanto, si cada parte propone una teoría del caso diversa, lo lógico es que la finalidad del testimonio en cada caso sea diferente, de ahí que se trate de testigos comunes con objeto probatorio diferente.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal AP2814-20176

Al respe cto, p recisó la Corte , en reitera ción de jur isprudencia previa, al interior de la providencia ya referida.

“Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legal, sobre lo cual la Corte también ha puntualizado lo siguiente:

“Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la caus a por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso. (….)

“Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argum entación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la

encaminadas a sustentar la teoría del caso. (….)

“Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argum entación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba e s bien disímil para ambos. Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalía - qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acredita r lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.” (SP radicado 42864, de 21 de mayo de 2014)3.

En el presente asunto, la defensa solicitó al interior de la audiencia preparatoria que se decretaran algunos testigos comunes con la Fiscalía, no obstante, al corrérsele el traslado para que sustentara la c onducencia, pertinencia y ut ilidad d e la prueba, el defensor se limitó a señalar que interrogaría sobre aspectos no tratados por el Ente Acusador, de manera textual refirió: “Solicito que se me permita interrogar de manera

defensor se limitó a señalar que interrogaría sobre aspectos no tratados por el Ente Acusador, de manera textual refirió: “Solicito que se me permita interrogar de manera directa a los testigos que ha solic itado la Fiscalía, como lo son l os señores ELMER DUARTE, LUISA FERNANDA GÓMEZ, EFREN LOZANO, ERNESLEY TORRES AGUILERA, GERARDO OMAR NASPIRAN y CARMEN ROSA OSPINA, esas declaraciones las solicitaría, se me permitiera interrogar de manera directa sobre aquellos aspectos que la fiscalía no haya tocado y que sean de vital importancia para demostrar mi teoría del caso”.

De esta forma , no ha ce falta mayor di scernimiento para advertir que el defen sor, en modo alguno cumplió con su carga argumentativ a, pues no justificó el jui cio d e pertinencia, conducencia y utilidad de la pru eba, ni mu cho men os estimó por q ué el contrainterrogatorio al que tiene derecho, no era suficiente para agotar la prueba, de ahí que la decisión de la Juez de i nstancia resulte completamente ajustada a derecho, ya que al no existir siquiera un mínimo argumento para establecer la necesidad de los

3 Ibídem.7

testimonios, no le era dable proceder a su decreto, y, por ende, la inadmisión de la pruebas no es más que la consecuencia directa de la omisión que presentó la defensa.

A pesar de lo anterior, e s necesario advertir al defensor de los procesados que, tal como lo refiriera la Fiscalía, el contrainterrogatorio es un derecho que le asiste a la parte que no peticionó la declaración, derecho que se garantiza sin necesidad de que

A pesar de lo anterior, e s necesario advertir al defensor de los procesados que, tal como lo refiriera la Fiscalía, el contrainterrogatorio es un derecho que le asiste a la parte que no peticionó la declaración, derecho que se garantiza sin necesidad de que sea decretado por la Juez al interior de la audiencia prepara toria, de ahí que la juez no tenga obligación alguna de proveer sobre tal circunstancia, ya que se trata de una consecuencia directa del decreto de la prueba.

2.- De la prueba de referencia.

Ahora bien, en lo que hace a la declaración extra juicio solicitada por la defensa como prueba de referencia, es necesario recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 437 del C.P.P., es prueba de referencia toda declaración efectuada por fuera de juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito; se trata, por ende, de la excepción al principio de inmediación, según la cual, en deter minadas oportunidades, cuando resulta imposible que el testigo comparezca al juicio, es procedente que se introduzcan las declaraciones o entrevistas rendidas e n otro escenario; no obstante, como se trata de una excepción, esta no procede sino en los casos debidamente determinados, los cuales,se encuentran previstos en el artículo 438 del C.P., así:

“ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.

Implica lo anterior que, para que sea proce dente la prueba de referencia, es necesario que la persona que haya rendido la declaración se encuentre en alguna de las circunstancias previstas en la norma, de suerte que a quien pretenda hacer valer una8

prueba de tal naturaleza, le asiste la obligación de acreditar la concurrencia de alguno de los requisitos señalados o, de otra forma, la prueba no podrá ser decretada.

En el presente asunto, el defensor de los acusados, solicita que se decrete como prueba documental la declaración extra juicio de la señ ora CARMEN LUCÍA OCHOA, declaración rendida ante una Notaría de la ciudad de Duitama; no obstante, al revisar el audio de la respectiva diligencia se observa que el apoderado no informó en cuál de las circunstancias propias del artículo 438 del C.P.P, se e ncontraba inmersa la señora OHOA y que hacía imposible que se accediera a su declaración.

circunstancias propias del artículo 438 del C.P.P, se e ncontraba inmersa la señora OHOA y que hacía imposible que se accediera a su declaración.

Es por lo anterior, que la decisión de la Juzgadora resulta acorde con los parámetros previstos en la normatividad procesal Penal, en tanto, si la delarante no se encontraba en alguna de las situaciones previstas en la norma, era apenas evidente que la prueba, tal y como en efecto se realizó, debía ser inadmitida.

Así las cosas, la providencia será confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISION DE LA SALA ÚNICA DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO,

BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada9

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado