TSDJ VIT SU - 15759-31-04-002-2018-00088-01-(01-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ABANDONO – IMPOSIBILIDAD DE DECLARAR LA PRECLUSIÓN DE LA ACT UACIÓN EN ESTAPA DE JUZGAMIENTO POR ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA: Ante el aporte de prueba en donde se excluye la paternidad de quien se le acusa de abandonar a su padre, el funcionario judicial debe analizar de forma pormenorizada si para el momento en que se materializó el delito el procesado contaba o no con el deber legal de protección hacia la víctima exigido en el tipo penal, ello en la sentencia.

Ahora, si bien es cierto el argumento que determinó la preclusión de la actuación se fundó en la consecución de una nueva prueba documental que, a sentir de la Fiscalía, hace inexistente la obligación legal de protección respecto de la víctima, es claro que tal hecho por sí solo no puede constituir la extinción de la acción penal por la causal alegada; contrariamente, lo que ello podría llegar a determinar, sería la eventual ausencia de un presupuesto objetivo propio del tipo penal, en este caso, del delito de abandono art. 127 del C.P., que haría atípica la conducta respecto del sujeto pasivo, atipicidad que se constituye en una causal de precl usión completamente diferente a la alegada y que, en consecuencia, determinaría el análisis de circunstancias diversas sobre la configuración del delito propiamente dicho, a saber, la concurrencia de los elementos o características de la conducta investiga da con los descritos por el legislador en el respectivo tipo penal; circunstancia que solo puede dirimirse bajo el análisis probatorio de los medios de convicción existentes. Y

características de la conducta investiga da con los descritos por el legislador en el respectivo tipo penal; circunstancia que solo puede dirimirse bajo el análisis probatorio de los medios de convicción existentes. Y es que aunque en algunas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia ha acept ado que siempre y cuando se configuren los presupuestos propios de alguna de las causales de preclusión, puede el Juez de conocimiento decretarla, a pesar de que la Fiscalía se haya equivocado en su solicitud, tal postura, claramente no puede ser aplicada en este evento para entrar a analizar si puede decretarse la preclusión por atipicidad de la conducta punible, primero, porque la etapa procesal en la que se encuentra la actuación, etapa de juzgamiento, imposibilita analizar causales diferentes a las cont enidas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 del C.P.P. y, segundo, porque la existencia la referida prueba de ADN no genera de manera inmediata la atipicidad de la conducta, siendo obligación del funcionario judicial analizar de forma pormenorizada si para el momento en que se materializó el delito el procesado contaba o no con el deber legal de protección hacia la víctima exigido en el tipo penal, circunstancia que, ineludiblemente no puede darse en este estado de la actuación, sino que deberá determinarse en el respectivo juicio oral y decidirse en la sentencia.TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SECRETARIA SALA ÚNICA

ACTA No. 13

En Santa Rosa de Viterbo, a los veintic uatro (24) días del mes de junio de dos mil veinte (2020), siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana se reu nieron los señores Magistrados

ACTA No. 13

En Santa Rosa de Viterbo, a los veintic uatro (24) días del mes de junio de dos mil veinte (2020), siendo las nueve (9:00 a.m.) de la mañana se reu nieron los señores Magistrados integrantes de la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial, Dr.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA y Dr. JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL con el

fin de discutir el siguiente proyecto:

Decisión emitida dentro de caso distinguido con el radicado 15759-31-04-002-2018-00088-01 contra JOSÉ EVARISTO y MARIA VICTORIA ROLDAN, por el delito de ABANDONO. Una vez abierta la discusión se procedió a dar lectura al proyecto, el cual fue aprobado por la mayoría de sus integrantes, por consiguiente, se ordenó ponerlo en limpio.

En constancia firma: Causa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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República DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15759-31-04-002-2018-00088-01

DELITO : ABANDONO

PROCESADO : JOSÉ EVARISTO ROLDAN Y OTRA

DECISIÓN : REVOCA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 13

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

DELITO : ABANDONO

PROCESADO : JOSÉ EVARISTO ROLDAN Y OTRA

DECISIÓN : REVOCA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 13

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, primero (01) de julio de dos mil veinte (2020). Hora. 03:19 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO PÚBLICO en contra de la decisión del 26 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso dentro del proceso de la referencia

HECHOS:

Según se extracta del escrito de acusación, en la vereda El Hato del municipio de Pesca, desde hace aproximadamente 10 años reside el señor VÍCTOR ROLDÁN MORENO, persona que se encuentra en total abandono por parte de sus hijos MARIA VICTORIA y JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA, hallándose en lugar despoblado y afrontando serias situaciones de salud, pues el 22 de diciembre de 2014 tuvo que ingresar a la UCI debido a un accidente. Las autoridades municipales trataron de contactar a sus familiares, y tan solo se logró ubicar a una sobrina, a quien se le hizo un llamado de atención por la situación de abandono en la que se encontraba el señor ROLDAN MORENO . De la investigación ade lantada se encontró que los procesados, sin justa causa, abandonaron a su progenitor, sin proveerle protección, suministro de medicinas, afecto y cuidado, desconociendo su

encontraba el señor ROLDAN MORENO . De la investigación ade lantada se encontró que los procesados, sin justa causa, abandonaron a su progenitor, sin proveerle protección, suministro de medicinas, afecto y cuidado, desconociendo su obligación legal de velar por su bienestar.Causa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada el 01 de agosto de 2018, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de P esca con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 27 Seccional imputó cargos a MARIA VICTORIA ROLDAN HERRERA y JOSÉ EVARISTO R OLDAN HERRERA como autores del delito de Abandono, previsto en el artículo 127 del C.P., cargos que no fueron aceptados.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, judicatura ante la cual, presentado el escrito de acusación, el día 26 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

3.- Luego de varios aplazamientos, se fijó el día 26 de septiembre de 2019 como fecha para llevar cabo audiencia preparatoria; sin em bargo, llegada la fecha, la Fiscalía solicit ó que se modificara el objeto de la audiencia para solicita r la preclusión de la actuación a fa vor del procesado JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA, con fundamento en la ca usal primera del a rtículo 332 del C.P.P ., teniendo en cuenta que, ante el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja,

HERRERA, con fundamento en la ca usal primera del a rtículo 332 del C.P.P ., teniendo en cuenta que, ante el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Tunja, el acusado adelantó proceso de impugnación de paternidad y, por ello, el 05 de septiembre de 2019 dicho despacho declaró que el señor VÍCTOR ROLDAN MORENO no es el padre B iológico de JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA, atendiendo la prueba genética de ADN que así lo determinaba, circunstancia que hace que el procesado no tenga el deber legal de velar por ROLDAN MORENO, como lo exige el tipo penal de abandono.

4.- Por su parte la Defensa, previa coadyuvancia de la solicitud de la Fiscalía, solicitó la preclusión a favor de la señora MARIA VICTORIA ROLDAN HERRERA, con fundamento en la c ausal 3 del artículo 332 del C.P.P., por inexistencia del h echo investigado, tras conside rar que en este caso se en contraba demostrado que la presunta víctima es una persona capaz de valerse por sí misma y se ha negado a recibir la colaboración que le brinda su hija.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En audiencia del 26 de septiembre de 2019, el Juez Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, inicialmente, negó la solicitud de la defensa, por considerar que no seCausa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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configuraba la causal tercera, inexistencia del hecho investigado, en tanto, los argumentos expuestos por el apoderado judicial corresponden a valoración probatoria propia del juicio oral.

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configuraba la causal tercera, inexistencia del hecho investigado, en tanto, los argumentos expuestos por el apoderado judicial corresponden a valoración probatoria propia del juicio oral.

De otra parte, en lo que es objeto de apelación, accedió a la solicitud de preclusión de la investigación a favor de JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA por “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, decisión que tomó tras considerar que, si de manera sobreviniente se da un hecho que necesariamente va a excluir la tipicidad después de presentarse el escrito de acusación, podría llegar a estimarse que ello impide la continuación del proceso, no porque no que se continúe con el ejercicio de la acción penal, sino porque se elimina el mérito para actuar y bajo ese presupuesto se actualizaría la causal primera del artículo 332 del C.P., eso s í, llevando a cabo una in terpretación amplia de dicha causal.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión anterior el Representante del Ministerio Público solicitó que se revoque la providencia proferida y, en su lugar, se niegue la preclusión a favor del señor JOSÉ EVARISTO RO LDAN HERRERA , argumentando para el efecto, que la interpretación normativa realizada por el Juzgado es errónea, pues la existencia de una sentencia que excluya la paternidad de la víctima respecto del procesado no es causal objetiva que impida continuar con el ejercicio de la acciona penal.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

Al unísono, tanto Fiscalía como Defensa solicitaron que se confirme la decisión de preclusión de la investigación, por estimar que la misma se encuentra ajustada a derecho.

penal.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

Al unísono, tanto Fiscalía como Defensa solicitaron que se confirme la decisión de preclusión de la investigación, por estimar que la misma se encuentra ajustada a derecho.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia recurrida y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar en este asunto, si la decisión adoptada dentro de la audiencia de preclusión del 26 de septiembre de 2019, respecto a JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA , resultó acertada o, en caso contrario, si le asiste razón alCausa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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Ministerio Público para que sea revocada y se continúe con el respectivo trámite procesal.

Recuérdese que la preclusión constituye un instituto jurídico a través del cual, dada la ausencia de mérito para sustentar la acusación, permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales. Tal figura implica, per se, la adopción de una decisión definitiva por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputa do respecto de los hechos objeto de investigación, teniendo en cuenta que se encuentra gobernada por el principio de cosa juzgada.

Tal figura se encuentra regulada en el artículo 332 del C.P.P, y faculta a la Fiscalía para que, en cualquier etapa de la actuación -indagación, inves tigación o juzgamientosolicite la terminación del proceso, siempre y cuando se acredite la

para que, en cualquier etapa de la actuación -indagación, inves tigación o juzgamientosolicite la terminación del proceso, siempre y cuando se acredite la concurrencia de alguna de las siete causales allí previstas; no obstante, si la preclusión se solicita en etapa de juzgamiento, por disposición expresa del parágrafo único del referido artículo 332, solamente podrán aducirse las causales contempladas en los numerales 1 y 3, las que pueden ser solicitadas en esta etapa, incluso, por el Ministerio Público y la Defensa

Aunque en el presente asunto se solicitó la preclusión de la actuación por causales diferentes para cada uno de los procesados, la apelación que hoy nos ocupa se presentó de manera exclusiva, por la preclusión a la que se accedió a favor de JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA, la que se concedió atendiendo la causal primera del artículo 332 del C.P.P., esto es, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”

Se trata, entonces, de una casual de carácter objetivo, que se pr esenta en alguna de las circunstancias de extinción de la acción penal, contenidas en los artículos 77 del C.P.P. y 82 del C.P. y, por ello, cuando se solicita la preclusión por imposibilidad de iniciar o continuar con la acción penal , no es dable argumentar circunstancias diferentes que recaigan en tópicos propios de la actuación, como la tipicidad. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“Frente a la causal contenida en el numeral 1° del canon 332 de la Ley 906 de

diferentes que recaigan en tópicos propios de la actuación, como la tipicidad. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“Frente a la causal contenida en el numeral 1° del canon 332 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha determinado en (CSJ, oct. 17 2012, rad. 39679) lo siguiente:Causa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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[…] “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”. Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, ese preceptivo remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi1.

Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella , el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley2.

En ese orden de ideas, si la causal alegada corresponde a la imposibilidad de continuar con la acción penal, el deber del juez de conocimiento recae en verificar que los hechos aducidos por la fiscalía se encuentren adecuados o integrados en alguno de los presupuestos propios de los referidos artículos 77 y 82, sin que le sea

continuar con la acción penal, el deber del juez de conocimiento recae en verificar que los hechos aducidos por la fiscalía se encuentren adecuados o integrados en alguno de los presupuestos propios de los referidos artículos 77 y 82, sin que le sea procedente al funcionario judicial extender los efectos propios de di cha norma a situaciones jurídicas diferentes, pues, se ha insistido en esta providencia, se trata de situaciones objetivas, que prevén situaciones de hecho y de derecho, debidamente determinadas por el legislador y que hacen que se extinga la facultad sancionadora del estado.

En el presente asunto, encontrándo se el proceso en etapa de juzgamiento, el Representante de la Fiscalía solicitó la preclusión de la actuación a favor del señor JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA, por considerar que en este caso concurría la referida causal, teniendo en cuenta que se había ob tenido prueba fehaciente de que el procesado no era hijo del señor VÍCTOR ROLDAN MORENO, presunta víctima de la conducta punible, exclusión de paternidad que generaba la desaparición de la obligación legal en cabeza del procesado y, en consecuencia, su imposibilidad de que él fuera considerado sujeto activo de la conducta punible de abandono que le fue imputada. Tesis avalada por el juzgado de primera instancia, en lo que él denominó, interpretación amplia de la causal, tras considerar que si el procesado no puede ser considerado autor del delito, la Fiscalía pierde la posibilidad de adelantar proceso alguno en su contra.

1 Esta regla ha sido reiterada en: CSJ AP5478-2017, rad. 49378; CSJ AP2737-2018, rad. 51888.

de adelantar proceso alguno en su contra.

1 Esta regla ha sido reiterada en: CSJ AP5478-2017, rad. 49378; CSJ AP2737-2018, rad. 51888. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP1859-2019 Radicación No. 55045 del 15 de mayo de 2019.Causa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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No hace falta mayor esfuerzo argumentativo para advertir que l a situación fáctica planteada por la Fiscalía para solicitar la preclusión no se encuentra con sagrada dentro de ninguna de las causales objetivas de extinción de la acción penal que se prevén en los artículos 82 del C.P. y 77 del C.P.P. (muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella) lo que, en principio, lleva a la improcedencia de la solicitud de preclusión , por ausencia de presupuesto ob jetivo que permita su concesión o la demostración de la causal alegada.

Ahora, si bien es cierto el argumento que determinó la preclusión de la actuación se fundó en la consecución de una nueva prueba documental que, a sentir de la Fiscalía, hace inexistente la obligación legal de protección respecto de la víctima, es claro que tal hecho por sí solo no puede constituir la extinción de la acción penal por la causal alegada; contrariamente, lo que ello podría llegar a determinar, sería la eventual ausencia de un presupuesto objetivo propio del tipo penal, en este caso, del delito de abandono art. 127 del C.P., que haría atípica la conducta respecto del

por la causal alegada; contrariamente, lo que ello podría llegar a determinar, sería la eventual ausencia de un presupuesto objetivo propio del tipo penal, en este caso, del delito de abandono art. 127 del C.P., que haría atípica la conducta respecto del sujeto pasivo, atipicidad que se constituye en una causal de preclusión completamente diferente a la alegada y que, en consecuencia, determinaría el análisis de circunstancias diversas sobre la configuración del delito propiamente dicho, a saber, la concurrencia de los elementos o cara cterísticas de la conducta investigada con los descritos por el legislador en el respectivo tipo penal ; circunstancia que solo puede dirimirse bajo el análisis probatorio de los medios de convicción existentes.

Y es que aunque en algunas op ortunidades, la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que siempre y cuando se configuren los presupuestos propios de alguna de las causales de preclusión , puede el Juez de conocimiento decreta rla, a pesar de que la Fiscalía s e haya equivocado en su solicitud, tal postura, claramente no puede ser aplicada en este evento para entrar a analizar si puede decretarse la preclusión por atipicidad de la conducta punible, primero, porque la etapa procesal en la que se encuentra la actuación, etapa de juzgamiento, imposibilita anal izar causales diferentes a las contenidas en los numerales 1 ° y 3° del artículo 332 del C.P.P. y, segundo, porque la existencia la refer ida prueba de ADN no genera de manera inmediata la atip icidad de la conducta, siendo obligació n del funci onario judicial analizar de forma pormenorizada si para el momento en que se materializó

manera inmediata la atip icidad de la conducta, siendo obligació n del funci onario judicial analizar de forma pormenorizada si para el momento en que se materializó el delito el procesado contaba o no con el deber legal de protección hacia la víctima exigido en el tipo penal, circunstancia que, ineludiblemente no puede darse en esteCausa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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estado de la actuación, sino que deberá determinarse en el respectivo juicio oral y decidirse en la sentencia.

Debe aclararse, además, que la causal tercera que si se permite en la etapa del juicio, es la de inexistencia del hecho investigado, esta causal, puede tratar de confundirse con la atipicidad del hecho investigado, pero ya la Corte Suprema de Justicia también en este aspecto ha señalado que ella se refiere a la inexistencia absoluta de la conducta, es decir, al s upuesto fenomenológico propiamente dicho del delito que aquí no fue alegada y que no parece tampoco adecuarse a la situación planteada.

Finalmente, es necesario mencionar que no puede considerarse acertada la tesis del Juez de conocimiento, quien considera que, en una interpretación amplia de la causal, la ausencia de obligación y por ende la ausencia de tipicidad, conllevaría a la imposibilidad del Estado de adelantar actuación penal en contra del procesado, pues, bajo dicha hipótesis , todas las causales de preclusión terminar ían en imposibilidad de continuar con la acción penal y, por contera, amparado en la causal primera, podría alegarse cualquier circunstancia fáctica para dar por terminada la

pues, bajo dicha hipótesis , todas las causales de preclusión terminar ían en imposibilidad de continuar con la acción penal y, por contera, amparado en la causal primera, podría alegarse cualquier circunstancia fáctica para dar por terminada la actuación, desnaturalizando no solo la esencia de la preclusión, sino de la figura jurídica de la extinción de la acción penal, que es , en esencia, la que permite su materialización.

Consecuencia de lo expuesto, refulge diáfano el yerro en que incurrió el juez de conocimiento al decretar la p reclusión al am paro de una causal primera objetiva que, en este caso no se configura; en consecuencia, la providencia de primera instancia debe ser revocada y se ordenará que s e continúe con la actuación procesal.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada.Causa Penal núm. 15759-31-04-002-2018-00088-01

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SEGUNDO: Consecuencialmente, NEGAR la preclusión de la acción penal solicitada por la Fiscalía en favor de JOSÉ EVARISTO ROLDAN HERRERA.

TERCERO: ORDENAR que se continúe con la acción penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Las partes quedan notificadas en estrados.