TSDJ VIT SU - 15759-31-05-001-2016-00295-01-(11-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA CONYUGE Y COMAPAÑERA PERMANENTE – DIFERENCIA ENTRE UNION MARITAL Y MATRIMONIO PARA EFECT OS DE CONVIVENCIA SIMULTÁNEA: Cónyuge tiene derecho a un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, demostrando que hizo vida marital con aquel durante un lapso de cinco (5) años, en cualquier tiempo; mientras que el compañero en aquellos eventos en que subsiste la sociedad conyugal solo puede acceder a la pensión, a prorrata del tiempo compartido, en la medida en que demuestre la convivencia efectiva con el causante durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Esta distinción cobra especial importancia en los casos de convivencia simultánea, pues cuando exista una sociedad conyugal no disuelta el cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, demostrando que hizo vida marital con aquel durante un lapso de cinco (5) años, en cualquier tiempo, mientras que el compañero en aquellos eventos en que subsiste la sociedad conyugal solo puede acceder a la pensión, a prorrata del tiempo compartido, en la medida en que demuestre la convivencia efectiva con el causante durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA CON YUGE Y COMAPAÑERA PERMANENTE – ANÁLISIS PROBATORIO: Asignación de porcentaje en proporción al tiempo de convivencia.

En consecuencia, dada la existencia de una sociedad conyugal vigente y una compañera permanente,

PROBATORIO: Asignación de porcentaje en proporción al tiempo de convivencia.

En consecuencia, dada la existencia de una sociedad conyugal vigente y una compañera permanente, conforme lo expuesto al inicio de este acápite, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se cancela en proporción al tiempo de convivencia, como lo estableció el juez de instancia, de manera que los 24 años de convivencia con LUCRECIA DUARTE equivalen al 80% del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y el restante 20% corresponden a los seis años de convivencia con DORALINA RODRÍGUEZ, sin que sea dable endilgarle reproche alguno a la primera instancia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA ROSA DE VITERBO

“Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO A DECIDIR:

Los recursos de apelación interpuesto s por los demandados DORALINA RODRÍGUEZ REAL y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A contra la sentencia del 21 de enero de 2020 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

LUCRECIA ORTIZ DUARTE, a través de apoderado judicial, el 19 de octubre de 2016,

Primero Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

LUCRECIA ORTIZ DUARTE, a través de apoderado judicial, el 19 de octubre de 2016, presentó demanda en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y DORALINA RODRÍGUEZ LEAL, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se condene a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, a pagarle pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), así como los reajustes e increme ntos pensionales, mesadas adicionales, intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas y agencias del proceso.

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15759-31-05-001-2016-00295-01

DEMANDANTE : LUCRECIA ORTIZ DUARTE

DEMANDADOS : DORALINA RODRÍGUEZ REAL Y OTRO

MOTIVO

DECISIÓN : APELACIÓN DE SENTENCIA CONFIRMA ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA N° 083 del 30 de julio de 2021

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01

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Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) falleció el 21 de mayo de 2015 con ocasión a un accidente

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Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) falleció el 21 de mayo de 2015 con ocasión a un accidente de trabajo, realizando actividades de minería a favor de JULIO EDILBERTO ROCHA.

2.- El 11 de febrero de 1985, ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) y LUCRECIA ORTIZ DUARTE contrajeron matrimonio católico y fruto de la relación procrearon 4 hijos.

3.- El 25 de diciembre de 2011 ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) se dirigió al occidente de Boyacá por motivos laborales económicos, allí conoció a JULIO EDILBERTO ROCHA quien lo contrató como minero en el municipio de Chivatá.

4.- LUCRECIA ORTIZ DUARTE sostuvo la relación conyugal con su esposo ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) hasta el momento de su fallecimiento, es decir, por lapso de 30 años dependiendo económicamente de él.

5.- Cuando ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), cumplió 50 años, se reunió para festejar con su esposa LUCRECIA ORTIZ DUARTE, sus hijos y nietos en el municipio de Socha.

6.- POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., mediante Oficio SAL-110370 del 29 de septiembre de 2015 negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, considerando su inviabilidad por cuanto DORALINA RODRÍGUEZ LEAL había presentado reclamación en calidad de compañera permanente, no encontrándose certeza del hecho de la convivencia.

demandante, considerando su inviabilidad por cuanto DORALINA RODRÍGUEZ LEAL había presentado reclamación en calidad de compañera permanente, no encontrándose certeza del hecho de la convivencia.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

1.- El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, al que correspondió por reparto, mediante providencia del 2 de marzo de 2017 (f. 31 c.p.), admitió la demanda, ordenó correr traslado a los demandados y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Estado.

2.- POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por conducto de apoderada judicial la contestó, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y guardando silencio al manifestar que le corresponde al juez determinar las presuntas beneficiaras del derecho en litigio y su proporción. En cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con la fecha y causa del fallecimiento de ISAÍAS NIETO, la fecha de laOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 3

presentación de solicitud y respuesta negativa respecto de pensión de sobrevivientes pretendida de la demandante; por los demás manifestó no constarle.

Propuso la excepción previa de falta de citación de otras personas que la ley dispone citar y como excepciones de mérito las que rotuló «cobro de lo no debido », «buena fe», «prescripción» y «excepción genérica o innominada».

3.- Mediante Oficio No. 1129 del 30 de octubre de 2017 (f 78 c.p), el Juzgado Tercero

fe», «prescripción» y «excepción genérica o innominada».

3.- Mediante Oficio No. 1129 del 30 de octubre de 2017 (f 78 c.p), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, remitió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, el proc eso ordinario rad. 2017 -00177 donde funge como demandante DORALINA RODRÍGUEZ LEAL y demandados LUCRECIA ORTIZ DUARTE y ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.AS., para que las demandas sean acumuladas.

4.- DORALINA RODRÍGUEZ REAL contestó la demanda (f. 137 y ss. c.p) indicando como ciertos los hechos relacionados con la fecha del fallecimiento de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), la labor que desempeñaba, la solicitud del reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por LUCRECIA ORTIZ ante la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.S. y la respuesta negativa de la misma . Frente a las pretensiones se opone a su totalidad.

Propuso las excepciones de mérito que denominó «inexistencia del derecho », «enriquecimiento sin causa» y «mala fe del demandante».

III.- Trámite de la demanda acumulada:

1. La demanda

DORALINA RODRÍGUEZ REAL, a través de apoderado judicial, el 28 de julio de 2017, presentó demanda en contra de LUCRECIA ORTIZ DUARTE y la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y DORALINA RODRÍGUEZ LEAL, para que, previos

presentó demanda en contra de LUCRECIA ORTIZ DUARTE y la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y DORALINA RODRÍGUEZ LEAL, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare a DORALINA RODRÍGUEZ REAL como la única compañera permanente de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) y beneficiaria para acceder a la pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de lo anterior, se condene a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, a reconocer y pagar mensualmente la sustitución pensional, mesadas adicionales de junio y diciembre desde el 1 de junio de 2015 hasta cuando se haga efectiva suOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 4

inclusión en la nómina de pensionados, los intereses de mora, indexación de las sumas reco nocidas, las costas del proceso y lo que ultra y extra petita quede demostrado.

Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- El 10 de julio de 2009, DORALINA RODRÍGUEZ REAL e ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) iniciaron una relaci ón sentimental y la mantuvieron hasta el fallecimiento de este último, dependiendo económica y moralmente de él.

2.- El 21 de mayo de 2015 , ISAÍAS NIETO falleció en la vereda Pir gua del municipio de Tunja, por circunstancias calificadas de origen profesional, mientras laboraba para

BLANCA ISABEL RUIZ VELANDIA y JULIO EDILBERTO ROCHA MONGUI.

de Tunja, por circunstancias calificadas de origen profesional, mientras laboraba para

BLANCA ISABEL RUIZ VELANDIA y JULIO EDILBERTO ROCHA MONGUI.

3.- El 10 de abril de 2014 ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) declaró ante la Notaría Segunda del Circulo de Duitama, que no convivía desde hace cinco años con su ex esposa LIBIA

PAULINA GÓMEZ HIGUERA (sic).

4.- POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., no debió negar el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, por cuanto fue la última compañera que convivió los últimos años de vida con ISAÍAS NIETO (q.e.p.d).

5.- Desde el deceso de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), DORALINA RODRÍGUEZ LEAL se ha encargado de las obligaciones familiares , afrontando una grave condición socio económica por cuanto se encuentra desempleada.

1. Admisión, traslado y contestación de la demanda acumulada

1.- En proveído del 7 de diciembre de 2017 (f. 110 c.p) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso res olvió acumular al proceso la demanda presentada por DORALINA RODRÍGUEZ LEAL y suspender el trámite hasta tanto el acumulado se encuentre en el mismo estado para continuar conjuntamente el trámite de los dos. Por último, admite la demanda promovida por la mencionada en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y LUCRECIA ORTIZ DUARTE, corre traslado a las demandadas y ordena la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y LUCRECIA ORTIZ DUARTE, corre traslado a las demandadas y ordena la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 5

2.- POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por c onducto de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y guardando silencio al manifestar que le corresponde al juez determinar las presuntas beneficiaras del derecho en litigio y su proporción. En cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con el falle cimiento de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) y la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente reclamada por la demandante, por los demás manifestó no constarle.

Propuso como excepciones de mérito las que rotuló «buena fe », y «excepción genérica o innominada».

3.- La demandante LUCRECIA ORTIZ DUARTE, contestó la demanda dando por ciertos los hechos relacionados con el fallecimiento de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) y la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente reclamad a por DORALINA RODRÍGUEZ REAL. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. No propuso ningún medio exceptivo.

Como fundamentos de su defensa manifestó que si bien es cierto no convivía con ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) para la fecha de su fall ecimiento, ello obedece a causas de su trabajo, pero nunca con el ánimo de separarse de ella . Respecto al vínculo con

ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) para la fecha de su fall ecimiento, ello obedece a causas de su trabajo, pero nunca con el ánimo de separarse de ella . Respecto al vínculo con DORALINA RODRÍGUEZ, indica que de las documentales allegadas no es clara la existencia de una relación sentimental, y en caso de probarse, sería de forma simultánea con ella . Formuló las peticiones de negar todas y cada una de las pretensiones y condenar a POSITIVA COMPAÑÍA DE S EGUROS S.A., a pagar a su favor la pensión del causante ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) con los intereses de mora e indexación, y en las costas del proceso a DORALINA RODRÍGUEZ.

4.- Mediante auto del 21 de febrero de 2019 (f. 153 c.p) se tuvieron por contestadas la demanda presentada por LUCRECIA ORTIZ DUARTE por parte de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y DORALINA RODRÍGUE Z LEAL y viceversa. Fijó fecha para llevar a cabo audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.T y S.S.

VI. Sentencia impugnada.Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01

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En audiencia del 21 de enero de 2020, practicadas las pruebas decretadas y oídas las alegaciones de las partes, el juzgado profirió sentencia a través de la cual: (1) Declaró que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., debe reconocer y pagar a la

alegaciones de las partes, el juzgado profirió sentencia a través de la cual: (1) Declaró que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., debe reconocer y pagar a la demandante LUCRECIA ORTÍZ DUARTE pensión de sobrevivientes a partir del 21 de mayo de 2015 como consecuencia del fallecimiento de su esposo ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), en un porcentaje del 80% de la pensión que había quedado en suspenso, junto a los reajustes automáticos; (2) Declaró que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., debe reconocer y pagar a la demandante DORALINA RODRÍGUEZ REAL pensión de sobrevivientes a partir del 21 de mayo de 2015 como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente ISAÍAS NIETO (q.e.p.d), en un porcentaje del 20% de la pensión que había quedado en suspenso, junto a los reajustes automáticos; (3) Ordenó a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., incluir en nómina de pensionados a LUCRECIA ORTIZ DUARTE y DORALINA RODRÍGUEZ REAL, y realizar los reajustes aut omáticos desde la fecha de su causación, 21 de mayo de 2015; (4) Condenó a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a pagar a favor de LUCRECIA ORTIZ DUARTE el retroactivo pensional de las mesadas dejadas en suspenso en porcentaje del 80% y a DORALINA RODRÍGUEZ REAL en porcentaje del 20%; (5) Las mesadas pensionales del retroactivo se

mesadas dejadas en suspenso en porcentaje del 80% y a DORALINA RODRÍGUEZ REAL en porcentaje del 20%; (5) Las mesadas pensionales del retroactivo se indexarán a partir del 21 de mayo de 2015 hasta la fecha de pago; (6) Absolvió a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. de las restantes pretensiones; (7) Autorizó a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., efectuar los descuentos para salud previstos en la ley, de las sumas reconocidas a la cónyuge y compañera permanente; (8) Negó las excepciones propuestas; y (9) Anunció el recurso procedente.

La sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

1.- Como problemas jurídicos plantea los relacionados con: (i) determinar s i LUCRECIA ORTIZ en calidad de cónyuge supérstite y DORALINA RODRÍGUEZ LEAL en calidad de compañera permanente de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes y en qué condiciones; en caso de encontrarse acreditado, se estudie lo relativo a (ii) retroactivo pensional; (iii) intereses moratorios en el pago de las mesadas pensionales; y (iv) sobre las excepciones de mérito.

2.- Del recuento de las pruebas documentales obrantes en el plenario, las testimoniales practicadas e interrogatorios de parte, el juez de instancia concluyó:Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 7

2.1.- Aceptó la tacha de los testigos FLOR OLIVA y WILLIAM ALBERTO NIETO

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2.1.- Aceptó la tacha de los testigos FLOR OLIVA y WILLIAM ALBERTO NIETO ORTIZ por considerarlos sospechosos y parciales, al tratarse de los hijos de la demandante LUCRECIA ORTIZ, pues con sus declaraciones trataron de beneficiarla e incurrieron en contradicciones.

2.2.- Los testigos traídos por la demandante DORALINA RODRÍGUEZ son convincentes y específicos en afirmar que mantuvieron convivencia desde julio de 2009 cuando llegó con ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) a Chivatá hasta su fallecimiento.

2.3.- Por su parte, los testigos de la demandante LUCRECIA ORTIZ son imprecisos para acreditar la convivencia hasta los últimos días con su cónyuge.

2.4.- Respecto de la declaración extrajuicio del 22 de mayo de 2015 donde DORALINA RODRÍGUEZ confesó que solo llevaba cuatro años de convivencia y por ello no tiene derecho pensional , existe contradicción en el motivo de realización de dicha declaración según lo allí consignado y la afirmación rendida por LUCRECIA ORTIZ . Aunado a ello , DORALINA RODRÍGUEZ no intervino para los fines a llí específicos. De manera que el juzgado considera que el documento no tiene claridad demostrativa y al valo rar las restantes documentales junto a los testi monios, cobran mayor relevancia que dicho documento.

De lo anterior, concluye la primera instancia que la convivencia con LUCRECIA ORTIZ en calidad de cónyuge se dio hasta el día anterior de julio de 2009 y posteriormente hubo convivencia marital con la compañera permanente, es decir, desde el 10 de julio

De lo anterior, concluye la primera instancia que la convivencia con LUCRECIA ORTIZ en calidad de cónyuge se dio hasta el día anterior de julio de 2009 y posteriormente hubo convivencia marital con la compañera permanente, es decir, desde el 10 de julio de 2009 hasta la fecha de deceso de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d). En consecuencia, conforme al tiempo de convivencia, se distribuye en un 80% para LUCRECIA ORTIZ y un 20% para la compañera DORALINA RODRÍGUEZ.

4.- Sobre el reajuste pensional, dado que el monto de la primera mesada personal corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente, el reajuste debe realizarse en ese porcentaje.

5.- En cuanto a los intereses moratorios, su reconocimiento se torna improcedente en la medida que la demandada negó la pensión ante la existencia de un conflicto del derecho entre las beneficiarias.

VII. De la impugnación.Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01

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En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, interpusieron recurso de apelación la demandante DORALINA RODRÍGUEZ REAL y la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., bajo los argumentos que se resumen a continuación:

1.- Respecto del apoderado de la demandante DORALINA RODRÍGUEZ REAL:

1.1.- La demandante LUCRECIA ORTIZ DUARTE no acreditó una convivencia superior a 5 años con ISAÍAS NIETO (q.e.p.d ). Ello se desprende de la falta de credibilidad del testimonio de LUIS ALBERTO MOJICA cuando manifestó que el

superior a 5 años con ISAÍAS NIETO (q.e.p.d ). Ello se desprende de la falta de credibilidad del testimonio de LUIS ALBERTO MOJICA cuando manifestó que el causante no tenía un lugar donde ubicarse permanentemente dado su calidad de minero; y la imprecisión e incoherencia del testigo SAÚL BELLO CORRE A al afirmar que el fallecido ISAÍAS NIETO residía en la Duitama, lo cual no es cierto. Los demás testimonios, es decir los hijos de la demandante fuero n tachados de falso s por parcializados.

1.2.- Respecto de la declaración extrajuicio rendida en abril de 2014 donde manifiesta el causante que hace 5 años no convivía con LUCRECIA ORTIZ, no prueba los extremos temporales de su convivencia para concederle el 80% de la pensión.

Además, el juez de instancia no indicó como dedujo ese 80% y su respaldo probatorio, pues, por el solo hecho de estar casados no puede deducirse la convivencia; contrario sensu, las reglas de la experiencia dan cuenta de la existencia de casados que no conviven y reitera, la falta de credibilidad de los testigos de la contraparte.

Por lo anterior, solicita como pretensión principal se conceda el 100% de la pensión de sobrevivientes a favor de DORALINA RODRÍGUEZ y en ningún porcentaje pensional a LUCRECIA ORTIZ. De forma subsidiaria, dado el único esbozo según la declaración de JOSÉ ALBERTO y SAÚL que en el año 2000 o 2001 los cónyuges convivían hasta antes de julio de 2009, generándose quizás una convivencia de 8

declaración de JOSÉ ALBERTO y SAÚL que en el año 2000 o 2001 los cónyuges convivían hasta antes de julio de 2009, generándose quizás una convivencia de 8 años, le sea reconocida pensión a LUCRECIA ORTIZ el 55% y una mesada pensional del 45% a favor de DORALINA RODRÍGUEZ, pues está de acuerdo con la conclusión del juez, que su convivencia se dio entre el 9 de julio de 2009 hasta el 21 de mayo de 2015.

2.- Respecto de la apelación interpuesta por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS

S.A.: Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01

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2.1.- No se probó más allá de toda duda que la cónyuge o la compañera permanente de ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) hayan demostrado una convivencia durante 5 años con el causante con la literalidad que exige la ley, así como una asistencia marital continua, acompañamiento de vida y apoyo moral. Existieron testimonios superficiales, argumentos contradictorios, como lo señaló el juez de instancia.

En ese sentido y conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 100 de 1993 no se pueden destinar los fondos de la entidad de manera inapropiada y en consecuencia, solicita revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, en su lugar, absolver a la demandada de todas las condenas impuestas y acceder a las excepciones propuestas.

VIII.- Alegaciones en Segunda Instancia.

Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020, únicamente se pronunció la AFP

absolver a la demandada de todas las condenas impuestas y acceder a las excepciones propuestas.

VIII.- Alegaciones en Segunda Instancia.

Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020, únicamente se pronunció la AFP PORVENIR manteniendo en síntesis los mismos reparos aducidos en primera instancia, esto es, que ninguna de las demandantes cumple con los requisitos legalmente exigidos para acceder al beneficio pensional.

LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales:

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales, y, como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problemas jurídicos.

Analizada la sentencia recurrida y la sustentación de los recursos, corresponde a esta instancia (i) determinar si las demandantes LUCRECIA ORTIZ en calidad de cónyuge y DORALINA RODRÍGUEZ en calidad de compañera permanente del causante ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) cumplen los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el respectivo porcentaje en proporción al tiempo de convivencia y en caso de no encontrarse acreditado, se estudie lo relativo a (ii) lasOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 10

condenas impuestas a POSIT IVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y (iii) la prosperidad de las excepciones propuestas.

3.- De los requisitos para acceder a la pensión.

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condenas impuestas a POSIT IVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y (iii) la prosperidad de las excepciones propuestas.

3.- De los requisitos para acceder a la pensión.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son:

«ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se c ause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anteri oridad a su muerte;

…

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o

proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo . Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte d e lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente».

Así las cosas, en vigencia de esas normas son tres los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia cuando se trata de la muerte de un pensionado o afiliado, el primero, que este haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento , el segundo, que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente tengan más de treinta (30) años para esa fecha y, el tercero, acreditar que se haya convivido con el causante no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

El requisito de convivencia, sin embargo, varía dependiendo si se trata de cónyuge sobreviviente o de compañero o compañera permanente, pues, mientras exista una sociedad conyugal no disuelta al cónyuge sobreviviente le basta con demostrar haberOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01

sobreviviente o de compañero o compañera permanente, pues, mientras exista una sociedad conyugal no disuelta al cónyuge sobreviviente le basta con demostrar haberOrdinario Laboral. 15759-31-05-001-2016-00295-01 11

convivido con el causante cinco (5) años en cualquier tiempo para acceder a la pensión, pero el compañero debe necesariamente demostrar que esa convivencia se mantuvo durante los últimos cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

En efecto, sobre la forma en que debe interpretarse el requisito de la convivencia según se trate de cónyuge supérstite o de compañero o compañera permanente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1399 de 25 de abril de 2018, radicación 45779, señaló:

«En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

(…)…

De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permane ntes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho , la cesación de la

diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho , la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y c ontraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C1035-2008)».

Esta distinción cobra especial importancia en los casos de convivencia simultánea, pues cuando exista una sociedad conyugal no disuelta el cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, demostrando que hizo vida marital con aquel durante un lapso de cinco (5) años, en cualquier tiempo, mientras que el compañero en aquellos eventos en que subsiste la sociedad conyugal solo puede acceder a la pensión, a prorrata del tiempo compartido, en la medida en que demuestre la convivencia efectiva con el causante durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Descendiendo al sub -lite, reprocha el apoderado de la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEG UROS S.A., que las demandantes LUCRECIA ORTIZ y DORALINA RODRÍGUEZ no lograron probar con tal certeza una convivencia durante

COMPAÑÍA DE SEG UROS S.A., que las demandantes LUCRECIA ORTIZ y DORALINA RODRÍGUEZ no lograron probar con tal certeza una convivencia durante 5 años con el fallecido ISAÍAS NIETO (q.e.p.d) en calidad de cónyuge y compañera permanente respectivamente.Ordinario Laboral. 15759-31-05-001-