TSDJ VIT SU - 15759-31-05-001-2017-00312-01-(07-02-2018)-1

SUBSIDIARIEDAD - Indebida interpretación de la causal por defecto procedimental Ahora, el defecto procedimental con el que se sustentó el presente amparo constitucional se encuentra fundado en un errado entendimiento sobre los fines de la acción de tutela, pues se evidencia que los actores pretenden suplir la actividad procesal al interior del proceso policivo, en el cual tuvieron la garantías de enervar todas y cada una de las desavenencias procesales y sustanciales, sin embargo, se optó por acudir al juez de tutela una vez finalizado el referido trámite policivo a efectos de lograr un análisis inédito al surtido ante el Inspector 4 de Policía de Sogamoso, asimilándose en tal forma el trámite de la acción de tutela a un procedimiento abiertamente alternativo y en nada representado por la subsidiariedad. Aunado a lo anterior, es preciso referir que la competencia del juez de tutela no puede asimilarse con una facultad omnímoda e ilimitada, pues abiertamente, desde el proferimiento del Decreto 2591 de 1991 y el consecuente desarrollo jurisprudencial, se ha referido que la intervención del juez de tutela ha de ser excepcional, es decir, que solo podrá intervenir en asuntos en los cuales se concrete y compruebe la concurrencia de un inminente perjuicio irremediable, sin embargo, en los argumentos del accionante tan solo se edifica un reclamo a partir de las desavenencias e inconformidades surgidas con relación a las actuaciones y decisiones de la Inspección 4ª de Policía de Sogamoso, pero sin llegar a demostrarse un defecto que determine la procedibilidad del amparo solicitado ni la concurrencia de una situación urgente derivada de las decisiones acusadas constitucionalmente.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

concurrencia de una situación urgente derivada de las decisiones acusadas constitucionalmente.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Febrero, siete (7) de dos mil dieciocho (2018).

PROCESO: Acción de Tutela – Debido Proceso RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2017-00312-01

PROVIDENCIA: Sentencia – Segunda Instancia

ACCIONANTE: SONIA FABIOLA PERALTA CHAPARRO, ALFONSO PERALTA AMEZQUITA ACCIONADO: Inspección Cuarta de Policía y Secretaría de Minas y Energía

ACTA No: 005

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera) Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por el apoderado judicial del vinculado HUGO ORLANDO PERALTA AMEZQUITA y el Inspector Cuarto Municipal de Policía de Sogamoso, doctor JORGE ELIECER BARRERA PRECIADO, en calidad de accionado, contra el fallo tutelar proferido por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el 29 de noviembre de 2017. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- las pretensiones del accionante ostentan el siguiente tenor literal:Rad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01

2 “TUTELAR los derechos fundamentales de mi poderdante al debido proceso y al acceso a la administración de justicia establecido en el artículo 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia. Como consecuencia DECLARAR que la Resolución 001 de fecha 25 de mayo de 2017, el auto de fecha 27 de julio de 2016 de la Inspección Cuarta de Policía de Sogamoso, la Resolución No. 004 del 20 de Abril de 2017, de la Secretaria de Minas y Energía de Boyacá, y la Resolución No. 007 de fecha 28 de agosto de 2017 de la Secretaria de Minas y Energía del Departamento, violó el artículo 29 y 229 de la Constitución Política de Colombia, por incurrir en vías de hecho. ORDENAR a la Secretaria de Minas y Energía del Departamento a la Inspección Cuarta de Policía, realice el procedimiento correspondiente en lo de su competencia, procediendo en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia de mis poderdantes.” 2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA: Con fallo tutelar del 29 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso resolvió: “… 2. TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso y el acceso a la Administración de Justicia, invocados por el Dr. MARCO FIDEL SILVA ROJAS, como apoderado de los accionantes ALFONSO PERALTA AMEZQUITA y SONIA

FABIOLA PERALTA CHAPARRO, conforme con las consideraciones de la presente providencia.

3. En consecuencia Decreta la nulidad de la Resolución 001 del 25 de mayo de 2017, emitida por el Inspector Cuarto de Policía de Sogamoso y la Nulidad de la Resolución 0007 del 28 de agosto de 2017, emitida por la Secretaría de Minas y Energía de Boyacá, que confirmó la anterior por las razones expuestas en la motivaciones de la presente providencia.

4. Se ordena al Señor INSPECTOR CUARTO MUNICIPAL DE POLICÍA DE SOGAMOSO, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente providencia, resuelva a petición que formuló HUGO ORLANDO PERALTA AMEZQUITA, el 05 de julio de 2016, basado concretamente en el petitum y teniendo en cuenta las falencias descritas en la motivación de la presente providencia, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los Artículos 52 y 53 del Dto. 2591/91.

5. El presente fallo es susceptible de ser apelado dentro de los tres días siguientes a su notificación y en todo caso se remitirá a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

6. Notifíquese mediante oficio a la demandante y a la entidad demandada anexando copia de la presente providencia.Rad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01

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7. Negar la falta de competencia para conocer de la presente acción de tutela por parte de este Despacho, solicitad por el Dr. FABIAN ALONZO FUQUEN FONSECA, con fundamento en lo expresado en las motivaciones de la presente sentencia. ” Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación, se

parte de este Despacho, solicitad por el Dr. FABIAN ALONZO FUQUEN FONSECA, con fundamento en lo expresado en las motivaciones de la presente sentencia. ” Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación, se sintetizan de la siguiente manera: - Consideró el fallador de instancia que existía una confusión en las versiones de los intervinientes respecto de las vías existentes en las que se pretendía el establecimiento de una servidumbre de tránsito minero, por lo que el despacho practicó una diligencia de inspección, dentro de la cual se concluyó que por el ramal izquierdo de la “Y” el señor HUGO PERALTA AMEZQUITA, tiene servidumbre para sacar sus productos de alfarería hacia la vía principal (Sogamoso – Pantanitos). - También constató que el accionado HUGO PERALTA AMEZQUITA tiene varias propiedades en las cuales existen hornos en producción cuyo resultado es transportado en volquetas a través de otra vía (servidumbre minera), que conecta también con la vía principal (Sogamoso – Pantanitos), a unos 190 metros arriba de la casa de ANA DELIA PERALTA AMÉZQUITA; por lo tanto se verifica la existencia de otra senda adicional a la del conflicto. - Agregó que la vía en conflicto tiene una amplitud de tres metros en promedio, la cual es la vía de salida de los productos del horno de propiedad del demandado HUGO PERALTA. - Adicionalmente, arguyó que la Resolución No. 001 del 25 de mayo de 2017, emitida

por la Inspección Cuarta de Sogamoso impuso una “servidumbre minera en predios de ALFONSO PERALTA AMÉZQUITA Y SONIA FABIOLA PERALTA CHAPARRO con las siguientes exigencias: ancho mínimo 6 metros, por 12 metros de largo y conforme con el dictamen pericial…”, sobre el ramal derecho de la “Y” frente a la casa construida por SONIA FABIOLA PERALTA; decisión que para el ente de instancia reviste de 4 desatinos así: i) la Inspección 4ª de Policía de Sogamoso impuso una 3ª servidumbre no solicitada en la petición; ii) el dictamen pericial señaló que se debía imponer la servidumbre pericial en 12 metros de largo por mínimo 6 metros de ancho, sin que estén motivadas tales dimensiones; iii) en el certificado de paramento expedido para la construcción de a casa de SONIA FABIOLA PERALTA, señala prohibición vehicularRad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 4 pesada, aspecto que no se tuvo en cuenta en la Resolución que impuso la servidumbre de explotación minera. - Indicó que el Inspector Cuarto de Policía de Sogamoso, en su Resolución No. 001 del 25 de mayo de 2017, desbordó los numerales 1º y 2º de su competencia imponiendo una 3ª servidumbre en un lugar no solicitado, denotándose las contradicciones fácticas y técnicas establecidas en la inspección judicial practicada en las diligencias del presente amparo, además de incurrir en vías de hecho en el proceso administrativo tramitado y que fue confirmado por la Secretaría de Minas del Departamento de Boyacá. - Como consecuencia de lo anterior, el A quo declaró la nulidad de la resolución 001

las diligencias del presente amparo, además de incurrir en vías de hecho en el proceso administrativo tramitado y que fue confirmado por la Secretaría de Minas del Departamento de Boyacá. - Como consecuencia de lo anterior, el A quo declaró la nulidad de la resolución 001 del 25 de mayo de 2017, proferida por la Inspección Cuarta Municipal de Policía de Sogamoso, ordenando que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia resolviera la petición del señor HUGO ORLANDO PERALTA AMEZQUITA, teniendo en cuenta las falencia descritas en la sentencia. 3 - DE LA IMPUGNACIÓN: 3.1.- Inconforme con la decisión adoptada el señor HUGO ORLANDO PERALTA AMÉZQUITA, obrando a través de su apoderado, impugnó dicha determinación en los siguientes términos: - Realizó una compilación de la normatividad aplicable a la propiedad privada, a las servidumbres, el procedimiento administrativo para ejercerlas, la normatividad en materia de minería, el debido proceso policivo; asimismo, describió el principio de confianza legítima que lo cobija, concluyendo que con el acto que otorgó paramento y licencia de construcción a la señora FABIOLA PERALTA CHAPARRO se violenta tal confianza legítima, toda vez que durante años ha estado inequívocamente convencido que su explotación minera cuenta con título minero vigente e inscrito que lo ampara y por el cual puede solicitar la imposición, extinción, amparo, variación y ampliación de las servidumbres

necesarias para el ejercicio de su explotación y que será el POT del municipio el que se aplique y varíe las condiciones de su minería. 3.2.- De la misma manera, el Inspector Cuarto Municipal de Policía de Sogamoso, doctor JORGE ELIECER BARRERA PRECIADO, señaló su inconformidad con la sentencia de primera instancia argumentando:Rad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 5 - Señaló que en el caso particular el juez de tutela actuó como juzgador de instancia, usurpando la jurisdicción y competencia del Ministerio de Minas y Energía, del Gobernador del Departamento de Boyacá y del Alcalde de Sogamoso en materia de minas, en razón a que no fueron tenidos en cuenta los principios y reglas para la aplicación de los precedentes judiciales, ya que la tutela en que se fundamenta el A quo no tiene ninguna relación con el referido, además del efecto interpartes que le es atribuido, no puede extenderse a casos con los que no guardan ninguna semejanza. - También manifestó que el juez de tutela erró en la identificación del problema jurídico a resolver, para concluir si efectivamente fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia de los accionantes por la decisión contenida en la resolución 001 del 25 de mayo de 2017, expedida por la Inspección 4ª Municipal de Sogamoso, además que el fallo tutelar no efectuó una ponderación de derechos, desconociendo la Constitución Nacional y el Código de Minas, usurpando la

jurisdicción y competencia de las autoridades administrativas implicadas en el referido, toda vez que sus decisiones sustentadas en normas como la ley 685 de 2001, no se pueden sustituir con un fallo de tutela , pues ello comporta una vía de hecho por defecto sustantivo por fundarse en la inobservancia e inaplicación de la ley 685 de 2001 y del artículo 332 de la Constitución. - Agregó que debe negarse la acción de tutela porque el referido no cumple con el requisito de la subsidiariedad, puesto que la decisión emitida por la Inspección 4ª Municipal de Policía de Sogamoso es de carácter precario y provisional, conforme lo establece la ley 1801 de 2016, implicando que los accionantes antes de acudir a la tutela deben ejercer las acciones policivas y judiciales a través de la formulación del respectivo proceso de protección a la posesión. - Expuso que conforme al artículo 168 de la ley 685 de 2001, las servidumbres mineras operan por ministerio de la ley, sin necesidad de que un acto administrativo o sentencia judicial las declare, pues son gravámenes que se han impuesto en consideración a los fines de interés social y de utilidad pública de la industria minera y que las mismas se pueden exigir por el titular minero si se cumple con los requisitos del artículo 169 de la norma ídem, imponiéndose aún contra la voluntad de los dueños o poseedores, quienes tienen derecho a recibirRad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01

6 una remuneración económica del titular minero por los daños que pueda ocasionar la actividad minera. - Añadió que la servidumbre minera de tránsito requerida para la actividad minera es una sola así tenga diferentes trayectos, salidas, entradas dentro y fuera del área concedida , ya que por la magnitud del título minero RMN 01157-15 el número de frentes de explotación y transformación del mineral concedido, la infraestructura para tales fines y la topografía del terreno se requieren para la eficiente explotación minera, adicionado a que todas estas vías están dentro del área de concesión del título minero previamente mencionado y hacen parte del mismo, aunado a que conforme a lo consagrado en el artículo 179 del Código de Minas para el establecimiento de las servidumbre de tránsito no se requiere que la mina este desprovista del acceso a la vía pública, sino que la ocupación que con ella se haga del predio sirviente sea requerida para una eficiente operación de cargue, descargue, transporte y embarque. - Señaló que para el presente caso el A quo no sólo se convirtió en instancia revisora de las decisiones de la Inspección, sino que se abrogó jurisdicción y competencia propia de las autoridades administrativas de policía, practicó pruebas y sin sustento normativo negó la servidumbre legal minera de tránsito, extinguiéndola en contra de la ley. - Indicó que la Resolución No. 001 del 25 de mayo de 2017 no impuso ninguna

servidumbre puesto que ya estaba impuesta por la ley (artículo 166 de la ley 685 de 2001), sino que por dicho procedimiento se amparó el uso y ejercicio de una servidumbre legal minera de tránsito y los derechos del titular minero. - Respecto del paramento No. 410-16 del 8 de junio de 2016 expedido por la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Sogamoso precisó que la construcción de dicha casa se realizó sobre el área del título minero y que cuando se interpuso la querella no había ningún tipo de construcción en el lugar, por lo tanto, dicha paramento no tiene la entidad suficiente de condicionar, restringir, extinguir o modificar las servidumbres legales mineras; conllevando a que el Juez de primera instancia incurriera en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria como lo es el título minero, la inspección ocular practicada por un perito idóneo y el dictamen técnico pericial rendido por este, para resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido.Rad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 7 - Por último, señaló que el proceder del Inspector 4º Municipal de Policía de Sogamoso no advierte irregularidad alguna por cuanto el procedimiento adelantado en sus actuaciones se ciñó al contenido en la Ley 685 de 2001, solicitando en consecuencia, se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia constitucional. 4.- CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda

persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 4.1.- COMPETENCIA: Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

Le corresponde a la Corporación determinar si es procedente la revocatoria del fallo tutelar proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso el 29 de noviembre de 2017, por cuanto, según lo refieren los impugnantes, las entidades accionadas, dentro de sus actuaciones, no trasgredieron las garantías fundamentales de los accionantes, además de la improcedencia de la acción de tutela en casos como el presente. 4.3.- DE LA PROCEDIBILIDAD DE LAS ACCIONES DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS: Emprenderemos este análisis expresando que la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo judicial preferente y sumarioRad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 8 establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas. De esta noción, la jurisprudencia constitucional ha derivado dos presupuestos de

8 establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas. De esta noción, la jurisprudencia constitucional ha derivado dos presupuestos de procedibilidad para su estudio y valoración, que son, la subsidiariedad y la inmediatez1 , cuya verificación se torna más rigurosa en los casos en que la acción se dirija contra decisiones judiciales, en atención a la necesidad de armonizar la realización de los derechos fundamentales de las personas con los principios constitucionales de autonomía e independencia jurisdiccional, la seguridad jurídica y la cosa juzgada, entre otros2 . Con lo que tiene que ver con el requisito general de procedencia de la acción de tutela, denominado como inmediatez, es del caso señalar que la H. Corte Suprema de Justicia ha referido que “ Es suficientemente conocido que, pese a que las disposiciones que disciplinan el amparo tutelar no fijan un término específico para su formulación, de acuerdo con los principios y criterios que gobiernan dicho mecanismo, relacionados con la urgencia, celeridad y eficacia -artículo 3º del Decreto 2591 de 1991-, se requiere que el interesado actúe tan pronto tenga ocurrencia el hecho generador de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.”3 En lo que tiene que ver con el requisito general de procedencia denominado subsidiariedad, no puede pasarse por alto que la acción de tutela no ha sido estatuida como mecanismo adicional para subsanar las falencias en las cuales incurrió la parte que hace uso de la misma, además que tampoco está dada para retrotraer actuaciones

fenecidas, y, mucho menos, para crear instancias adicionales a las dispuestas por el Legislador, por demás que en el proceso ordinario se cuenta con la posibilidad de ejercer una actuación tendiente a rebatir los medios de prueba o incluso para contradecir las decisiones del juez natural. En este sentido, también se pronunció el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en providencias como la siguiente: “Sabido es que la acción de tutela resulta improcedente cuando quien acude a este mecanismo constitucional tiene o ha tenido a su alcance los medios ordinarios de defensa judicial para controvertir al interior del proceso ante la misma autoridad que adoptó la decisión o ante su superior funcional, las circunstancias en que apoya su reclamo, toda vez que por tratarse de un mecanismo excepcional,

1 Ver, entre otras, Sentencias T-328 de 2005, T-1226 de 2004, T-420 de 2003, T-08 de 1998, T-778 de 2004 y T-147 de 2006. 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-302 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 CORTE SUPREMA DE JUSITICIA – Exp. T-2012-00315-01 M.P. SOLARTE RODRÍGUEZ ArturoRad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 9 subsidiario y residual, no tiene la virtualidad de reemplazar los recursos ordinarios, extraordinarios o demás procedimientos establecidos en el ordenamiento positivo

para que la persona que se sienta agraviada por los efectos de una determinada estipulación pueda exponer los motivos de su inconformidad, controvertirla y darle la oportunidad al mismo órgano judicial para que rectifique la eventual equivocación en que haya incurrido. En ese sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir, en el marco del proceso, tópicos no controvertibles en sede constitucional cuando quiera que las partes interesadas en obtener una determinada decisión no han agotado al interior del mismo las herramientas jurídicas a su alcance, pues debido a su finalidad ius fundamental “ no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos ” (exp. 05001-22-03-000-2008-00065-01). (…) De modo que, si el actor no hizo uso de los recursos previstos por la ley para controvertir las decisiones de que ahora se duele, surge evidente que el amparo constitucional deprecado no puede abrirse paso, toda vez que la tutela fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún instrumento idóneo de defensa judicial,

habida cuenta que las diferentes solicitudes o irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente al interior de aquéllos.(…)”4 (Negrillas y subrayas fuera de texto) 4.3.1.- Ahora bien, en torno a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas de policía, es del caso señalar que jurisprudencialmente la H. Corte Constitucional ha establecido 3 reglas que resultan relevantes para la resolución de trámites llevados a cabo por autoridades de policía y que resultan de importancia: “(i) En primer lugar, ha señalado que las decisiones proferidas por las autoridades administrativas o de policía en procesos civiles tienen naturaleza jurisdiccional, no administrativa, y por ende están sustraídas del control de la jurisdicción contencioso administrativa; (ii) En segundo lugar, destacando la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, ha enfatizado que este mecanismo constitucional sólo procede contra estas decisiones cuando el afectado no tiene a su disposición otro mecanismo eficaz de defensa; (iii) Y en tercer lugar, reafirmando la autonomía funcional de las autoridades de policía en estas materias, ha indicado que la procedencia de la acción de tutela contra sus decisiones sólo es posible cuando en la actuación acusada se ha incurrido en una vía de hecho.”5 (Subrayado fuera del texto) Sobre las características de las decisiones de los procesos policivos, la jurisprudencia ha consagrado algunas controversias de carácter jurisdiccional que no pueden ser controvertidas ante las autoridades administrativas y que no por ello puede el juez

4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil T. 2009-00198-01 del 1 de marzo de 2010. M.P. William Namén Vargas

controvertidas ante las autoridades administrativas y que no por ello puede el juez

4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil T. 2009-00198-01 del 1 de marzo de 2010. M.P. William Namén Vargas 5 Sentencia T 311 de 2008. M.P. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑORad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 10 constitucional intervenir en la revisión de dichas controversias, sobre el particular la el máximo órgano de cierre ha precisado que la “restricción legal que impide que las decisiones adoptadas en los procesos de policía sean controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no puede interpretarse en el sentido de que sea el juez constitucional quien, a falta de otro juez que pueda conocerlas, está llamado a revisar las controversias que ante los funcionarios de policía se plantean, como si se tratara de una instancia judicial natural para ventilar estos asuntos o como si por cuenta de esta disposición se le hubiere asignado una competencia a prevención para esos efectos. Al respecto se tiene que “[L]a jurisdicción constitucional puede ocuparse de poner término a las violaciones a los derechos fundamentales que cometan los funcionarios de policía, siempre que dentro del mismo procedimiento policivo no haya una oportunidad o posibilidad efectiva de hacerlo; sin embargo, su función no es la de sustituirlos y resolver las querellas que ante ellos se plantean.”6 Ahora, lo relativo a la naturaleza residual de la acción de tutela, resulta aplicable ante

la falta de medidas de saneamiento, en principio, del funcionario a cuyo cargo esté el conocimiento del asunto; ante su omisión: “[L]a jurisdicción constitucional puede ocuparse de poner término a las violaciones a los derechos fundamentales que cometan los funcionarios de policía, siempre que dentro del mismo procedimiento policivo no haya una oportunidad o posibilidad efectiva de hacerlo; sin embargo, su función no es la de sustituirlos y resolver las querellas que ante ellos se plantean.”7 En cuanto a la regla de la procedencia del amparo constitucional que se sujeta a que el juez de tutela advierta que se ha incurrido en una vía de hecho que vulnere en forma grave alguna de las garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso, la H. Corte Constitucional señaló: “En razón de lo anterior y dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales que tienen las referidas providencias, cuando se alegue la tutela del debido proceso, por estimarse violado con motivo de la actuación de las autoridades de policía en el trámite de los procesos policivos, para que aquella prospere es necesario que se configure una vía de hecho, en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte, pues en esta clase de procesos las autoridades de policía, para el ejercicio de sus competencias, están amparadas por la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a los jueces. Es decir, que como titulares eventuales de la función jurisdiccional, en la situación específica que se les somete a su consideración, gozan de un margen razonable de libertad para la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho. (…) Por consiguiente, sólo cuando se configure una vía de hecho en

6 Sentencia T 1023 de 2005. M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

razonable de libertad para la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho. (…) Por consiguiente, sólo cuando se configure una vía de hecho en

6 Sentencia T 1023 de 2005. M.P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL 7 Sentencia T-194 de 1996Rad. No. 15759-31-05-001-2017-00312-01 11 la actuación policiva puede el juez de tutela invalidar la respectiva providencia y ordenar el restablecimiento del debido proceso.”8 Asimismo la aludida Corporación ha establecido los siguientes elementos para la procedencia de la acción de tutela contra una sentencia judicial: “(i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo como tal y, (iii) el requisito ”sine qua non,” consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio “iusfundamental.”9 Lo anterior plantea la vulneración al debido proceso, por lo que se analizará el defecto procedimental absoluto, definido por la Corte Constitucional como “ aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.”10

Al respecto, la sentencia SU 159 de 2002 señaló que el defecto procedimental generado por una presunta vía de hecho se presenta cuando “ … el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones, está actuando “en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad”. Así, por vía de ejemplo, está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas.” Por lo anterior, al momento de determinar la procedencia de la acción de tutela ante la ocurrencia de un defecto de tipo procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: “(i) que no ha