TSDJ VIT SU - 15759-31-05-001-2021-00080-01-(30-06-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE ASUNTOS PENSIONALES – PROCEDENCIA SI SE ADVIERTE QUE LOS MECANISMOS ORDINARIOS DISPUESTOS PARA TAL FIN, NO SON SUFICIENTES PARA SOLUCIONAR LA CALAMIDAD PLANTEADA : Reglas jurispruden ciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de la tutela.

Es así, como los lineamientos jurisprudenciales en materia pensional se hacen laxos, si se advierte que los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin, no son su ficientes para solucionar la calamidad planteada o porque el tiempo que se tarden en solventar el problema, excede el tiempo límite en que se puede evitar un perjuicio irremediable para el actor. En atención a ello, la misma jurisprudencia ha desarrollado una serie de criterios que permiten al Juez Constitucional determinar si la situación planteada supera o no el análisis planteado.

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS - REGLAS JURISPRUDENCIALES Y LEGALES PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES LABORALES ORIGINADAS EN ENFERMEDAD COMÚN DESDE EL DÍA 1 HASTA EL 540 : LA AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones.

En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades

asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones.

En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: 1. Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. 2. Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

3. A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. De este modo, es claro que COLFONDOS debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO DE INCAPACIDADES - INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS: Las EPS, podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes po drán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

ACCIÓN DE TUTELA - TRÁMITE CALIFICACIÓN PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL : El Sistema de Seguridad en Pensiones, protege la contingencia de la invalidez originada por un riesgo común, a través del reconocimiento y pago de una prestación pensional en favor de aquellos trabajadores que, como consecuencia de un accidente o enfermedad no provocada, y de origen no laboral, ven afectada su capacidad laboral, y con ello la posibilidad de continuar procurando su auto sostenimiento.

En conclusión, es claro para esta Corporación que COLFONDOS y SEGUROS BOLIVAR, deben dar trámite sin dilación a la solicitud de calificación de perdida de calificación laboral por enfermedad de origen común de fecha 20 de noviembre de 2020, además de relievarse que el pago de incapacidades causadas entre los días 180 y 540, corresponde a COLFONDOS y las causadas más allá del día 540 son responsabilidad de la NUEVA EPS, en caso que se llegasen a causar.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Junio, treinta (30) de dos mil veintiuno (2021)

CLASE DE PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2021-00080-01

ACCIONANTE: GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ

ACCIONADO: COLFONDOS Y NUEVA EPS

RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2021-00080-01

ACCIONANTE: GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ

ACCIONADO: COLFONDOS Y NUEVA EPS

JDO. DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE

SOGAMOSO

DECISIÓN: Confirma

ACTA No. 074

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala 1ª de Decisión)

Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por la s entidades accionadas, contra el fallo tutelar proferido por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el 11 de mayo de 2021.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- Las pretensiones elevadas por la parte accionante ostentan el siguiente tenor literal.

“1.- Mediante sentencia de tutela se amparen los derechos fundamentales del suscrito ciudadano GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ a la petición, a la seguridad social integral en cuanto a la definición de su calificación de invalidez, el debido proceso, la igualdad, la confianza legítima, la legalidad, favorabilidad y el acceso a la administración de justicia y demás derechos fundamentales que se vean vulnerados o se encuentren en riesgo de vulneración.

2.- Como Consecuencia de la anterior petición solicito, se o rdene a la entidad accionada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, se sirva atender y dar respuesta clara, pronta, de fondo y oportuna, respecto a la solicitud que fue allegada junto con los documentos requeridos fechada 20 de noviembre de 2020,

accionada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, se sirva atender y dar respuesta clara, pronta, de fondo y oportuna, respecto a la solicitud que fue allegada junto con los documentos requeridos fechada 20 de noviembre de 2020, por el Dr. LUIS GERMÁN PEÑA GARCÍA en representación del suscrito accionante.

3.- Se ordene a las entidades COLFONDOS S.A. PENSIONES y CESANTÍAS, y NUEVA EPS S.A., de manera perentoria, realizar todas las gestiones necesarias para realizar la calificación de invalidez del suscrito accionante.Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 2

4. Se ordene a las entidades accionadas realizar todas las gestiones tendientes al pago de las incapacidades causadas a favor del suscrito ciudadano.

5.- Solicito al señor Juez Constitucional de Tutela, se sirva utilizar las facultades extra y ultra petitia en cabeza del juez de tutela para garantizar la salvaguarda de los derechos de la suscrita, y se considere tomar las medidas jurisdiccionales contra COLPENSIONES para proteger los derechos de la población vulnerable en época de pandemia.”

1.2.- Fundamentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan de la siguiente manera:

• Refirió que laboró con la empresa INGEOCOLMAQ LTDA quien a su vez presta los servicios para ACERÍAS PAZ DEL RIO S.A. , realiza ndo sus apor tes de pensión a COLFONDOS y se encuentra actualmente afiliado a NUEVA EPS.

• Indicó que desde el año 2019, su estado de salud se deterioró hasta perder su

COLFONDOS y se encuentra actualmente afiliado a NUEVA EPS.

• Indicó que desde el año 2019, su estado de salud se deterioró hasta perder su capacidad para trabajar, siendo diagnosticado con polineuropatía y otros trastornos osteomusculares, diagnóstico de fecha 8 de junio de 2020 y enfermedades de las neuronas motoras, con diagnóstico de fecha 8 de junio de 2020 , enfermedades catalogadas como de origen común.

-. Manifestó que la entidad NUEVA EPS a través de comunicación GRCO – ML – 03143-20 de fecha 16 de octubre de 2020 , emitió concepto de rehabilitación desfavorable.

-. Arguyó que a través de apoderado judicial, envió los documentos requeridos en el oficio GRCO – ML – 03143-20 de fecha 16 de octubre de 2020, a la dirección de domicilio pr incipal de PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. , el 20 de noviembre de 2020, correspondencia recibida por la entidad accionada, el día 23 de noviembre de 2020, precisando que a la fecha la entidad accionada COLFONDOS no ha dado trámite a las actuaciones de l caso para calificarlo ni ha pagado las incapacidades causadas entre los días 181 a 540, a pesar de las gestiones realizadas y de su precario estado de salud, sin conocer en este momento si hay lugar a pago de pensión de invalidez.

-. Indicó que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contrató con la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. el seguro previsional IS que cubre los

pensión de invalidez.

-. Indicó que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contrató con la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. el seguro previsional IS que cubre los riesgos de Invalidez y Sobrevivencia a través de la póliza No. 600000000 -1501 aRad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 3 nombre del señor GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ, que tiene como cobertura los amparos de Suma Adicional necesaria para completar el capital con que se financian las pensiones de invalidez y sobrevivencia por riesgo común de los afiliados a ese Fondo , por lo que una vez recibida la solicitud por parte de Colfondos, esta entidad debe remitir a Seguros Bolívar dicha solicitud para que sea la aseguradora quien efectúe la calificación de pérdida de capacidad laboral.

2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA:

Con fallo tutelar del 11 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de

Sogamoso resolvió:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, debido proceso y vida digna del accionante GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ vulnerados por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR teniendo en cuenta los argumentos señalados en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes

los argumentos señalados en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer y pagar al señor GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ el subsidio de incapacidad a partir del día 181 y las que se causen hasta el día 540 esto es, desde el día el 05 de diciembre de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR que en el término máximo de ocho (08) días contados a partir de la notificación de esta sentencia de tutela, procedan a adelantar y gestionar todos los trámites pertinentesmédicos y administrativospara que el accionante GEIMAR GILBERTO MESA DOMÍNGUEZ, identificado con la CC 7.126.772, sea CALIFICADO por la pérdida de capacidad laboral que presente y emitan la correspondiente calificación, notificándola en legal forma, con el fin de que el accionante inicie el respectivo procedimiento para acceder a la pensión de invalidez en el caso hipotético de ser procedente, tal como quedo advertido en el acápite respectivo de este fallo.

CUARTO: NOTIFICAR esta decisión a las partes en la forma y términos establecidos en el artículo 30 del Decreto 2591/91.

QUINTO: Contra la presente decisión procede la i mpugnación ante el superior jerárquico en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

establecidos en el artículo 30 del Decreto 2591/91.

QUINTO: Contra la presente decisión procede la i mpugnación ante el superior jerárquico en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: En caso de no ser impugnada esta decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia.”Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01

4 Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación, se sintetizan de la siguiente manera:

• Precisó el fallador de instancia que la omisión en el pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la obligación del pago de dichas incapacidades desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, está a cargo del Fondo de Pensiones, y por tanto la entidad accionada vulneró los derechos constitucionales al mínimo vital y seguridad social del accionante.

• Arguyó que la Nueva EPS radicó concepto de rehabilitación desfavorable el 19 de octubre de 2020, junto con la historia clínica ante COLFONDOS S.A. , por lo que esta última no tiene ninguna excusa razonable para haberse negado a dar trámite a la calificación de pérdida de capacidad laboral, solicitud a demás lleva más de 6 meses de ser radicada sin respuesta alguna.

• Concluyó que, siendo procedente en el caso en concreto la acción de tutela para velar por los derechos fundamentales argüido s por el actor, se debe emitir la orden

de ser radicada sin respuesta alguna.

• Concluyó que, siendo procedente en el caso en concreto la acción de tutela para velar por los derechos fundamentales argüido s por el actor, se debe emitir la orden para lograr la calificación pérdida de capacidad laboral en el menor tiempo posible , amparando así los derechos constitucionales previamente mencionados.

3.- DE LA IMPUGNACIÓN:

3.1COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A. COLFONDOS S.A:

A través de memorial del 14 de mayo de 2021, la entidad accionada COLFONDOS manifestó que impugnaba la decisión emitida en los siguientes términos:

• Señaló que la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral no fue nunca radicada de forma completa, puesto que con la misma no había sido allegada la documentación correspondiente , la cual fue solicitada a la Nueva EPS a través de diferentes correos electrónicos, razón por la que no han dado tramite a la solicitud la de calificación de pérdida de capacidad laboral del señor GEIMAR GILBERTO MESA

RAMÍREZ.Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 5 -. Refirió que es la Nueva EPS, quien debe pagar las incapacidades posteriores al día 540, por tanto, precisando que a esa entidad no le corresponde realizar esos pagos, solicitando finalmente que se revoque el fallo de primera instancia y , en su lugar, se ordene al accionante y a la EPS radicar los documentos necesarios para la calificación de pérdida de capacidad laboral, que se condene a la Nueva EPS a realizar el pago de incapacidades posteriores al día 540, además de declarar improcedente la acción

ordene al accionante y a la EPS radicar los documentos necesarios para la calificación de pérdida de capacidad laboral, que se condene a la Nueva EPS a realizar el pago de incapacidades posteriores al día 540, además de declarar improcedente la acción tutelar.

3.2.- IMPUGNACIÓN PRESENTADA POR SEGUROS BOLIVAR:

Mencionó que si bien a cargo de la compañía hay una póliza que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, contrató con la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. que cubre los riesgos de invalidez y sobrevivencia, la cual tiene como cobertura los amparos de suma adicional necesaria para completar el capital con que se financian las pensiones de invalidez y sobrevivencia por riesgo común de los afiliados a ese Fondo, no ha sido radicada en virtud de dicha póliza , valoración de pérdida de capacidad laboral por parte de COLFONDOS a nombre del señor GEIMAR GILBERTO MESA RAMÍREZ, debido a que a ante esta última no se ha radicado la solicitud completa para dar inicio al trámite.

-. Solicitó en consecuencia que se revoque la orden impartida a SEGUROS BOLIVAR, por cuanto COL FONDOS no ha radicado aún ninguna solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral, por tanto no ha existido por parte de la entidad una vulneración a los derechos fundamentales del actor, al no ser posible cumplir la orden antedicha.

3.3.- NUEVA EPS

-. Indicó que emitió concepto de rehabilitación y fue remitido al Fondo de Pensiones , por tanto, el competente de realizar la calificación de perdida de capacidad laboral es

antedicha.

3.3.- NUEVA EPS

-. Indicó que emitió concepto de rehabilitación y fue remitido al Fondo de Pensiones , por tanto, el competente de realizar la calificación de perdida de capacidad laboral es el Fondo de Pensiones y no la EPS, en concordancia con el decreto 1507 de 2014, en dónde se definen los criteri os para realizar los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral.

-Arguyó que frente al reconocimiento y pago de las incapacidades superiores a 540 días, si bien es cierto que dicho tema no ha tenido una regulación normativa clara, si la ha tenido jurisprudencialmente, en la cual, la Honorable Corte Constitucional ha sidoRad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 6 enfática en atribuir dicha responsabilidad es compartida entre el empleador y las EPS, por lo tanto, en caso de tutelar a favor del accionante el pago de unas incapacidades correspondientes a 540 días, es menester solicitar el respectivo recobro al ADRES.

-. Mencionó que la presente acción de tutela p retende solicitar reconocimiento de derechos de contenido económico, en consecuencia la presente solicitud debe ser estudiada y definida por la jurisdicción ordinaria, solicitando se revoque el fal lo de la referencia por no cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acción de tutela y en caso contrario ordenar al fondo de pensiones para que asum a el pago de las incapacidades correspondientes.

4.- CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una

incapacidades correspondientes.

4.- CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

4.1.- COMPETENCIA:

Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la entidad accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo a los argumentos expuestos por el impugnante, esta Judicatura se ocupará de determinar:

• ¿Una vez gestado el análisis de procedibilidad correspondiente, determinar si resulta procedente revocar la decisión emitida en sede de primera instancia constitucional, para en su lugar revocar el amparo ius fundamental concedido al accionante, respecto de Seguros Bolívar, Nueva EPS y Colfondos?Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01

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4.3.- MARCO CONCEPTUAL DE LA DECISIÓN:

4.3.1.- PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA, FRENTE A

RECONOCIMIENTO DE ASUNTOS PENSIONALES:

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4.3.- MARCO CONCEPTUAL DE LA DECISIÓN:

4.3.1.- PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA, FRENTE A

RECONOCIMIENTO DE ASUNTOS PENSIONALES:

Del análisis de procedencia que se inicia, se desprenden una serie de prerrogativas desarrolladas por jurisprudencia1 de la H. Corte Constitucional, cuando se analiza una acción de tutela que versa sobre controversias de índole pensional, pues para tal fin se ha dispuesto una competencia especial (Ordinaria Laboral), que no puede ser pasada por alto, a menos que se cumplan los requisitos que a continuación pasan a examen:

(…) la Corte ha sostenido que la acción de tutela procederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando (i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera transitoria y (ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir, que no tienen la capacida d de proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona, para lo cual procederá el amparo de manera definitiva.

Es importante tener en cuenta que esta Corporación ha establecido una interpretación pacífica y reiterada con respecto al princi pio de subsidiariedad cuando se trata de acciones de tutela que buscan el reconocimiento y pago de acreencias pensionales. En este sentido, la Corte ha señalado que, con fundamento en el principio de subsidiariedad, el recurso de amparo no procede frente a reclamaciones de tipo laboral o pensional, pues el escenario idóneo para

acreencias pensionales. En este sentido, la Corte ha señalado que, con fundamento en el principio de subsidiariedad, el recurso de amparo no procede frente a reclamaciones de tipo laboral o pensional, pues el escenario idóneo para conocer de dichos asuntos es la jurisdicción ordinaria laboral, mediante el ejercicio del medio judicial respectivo.” (Sentencia 009 de 21 de enero de 2019; Mag. Ponente

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO)

Es así, como los lineamientos jurisprudenciales en materia pensional se hacen laxos, si se advierte que los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin, no son suficientes para solucionar la calamidad planteada o porque el tiempo que se tarden en solventar el problema, excede el tiempo límite en que se puede evitar un perjuicio irremediable para el actor. En atención a ello, la misma jurisprudencia ha desarrollado una serie de criterios que permiten al Juez Constitucional determinar si l a situación planteada supera o no el análisis planteado, así:

“No obstante, como fue desarrollado anteriormente, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de la protección

1 Sentencia 009 de 21 de enero de 2019; Mag. Ponente GLORIA STELLA ORTIZ DELGADORad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 8 de derechos de contenido prest acional, como son las acreencias pensionales, bien sea como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o como medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos.

Así, la procedencia del amparo para el reconocimiento de prestaciones

medio principal cuando las vías de defensa judicial ordinarias no resultan idóneas ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales trasgredidos.

Así, la procedencia del amparo para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

No obstante lo anterior, la Corte ha considerado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que, sólo por esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional. Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía de la tutela, que consisten en:

a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional.

b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de

que consisten en:

a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional.

b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”2 (T-795 del 2007 Corte Constitucional)

4.3.2.- DEFINICIÓN DEL PAGO DE INCAPACIDADES S UPERIORES A 180

DÍAS Y 540 DÍAS:

El certificado de incapacidad temporal, el cual resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de un acto médico independiente del trámite administrativo del reconocimie nto de la prestación económica y, por tanto, en su emisión el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada. Éste genera durante los

2 (T-795 del 2007 Corte Constitucional)Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 9 primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

La Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme

sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

La Ley 100 de 1993 contempló la figura de la incapacidad en su artículo 206, conforme al cual los afiliados al Régimen Contributivo en salud tienen derecho al reconocimiento dinerario por incapacidades generadas por enfermedad común. Así mismo, el Decreto 2463 de 2001 dispuso que las AFP, previo concepto favorable de recuperación, tienen la potestad de postergar la c alificación de pérdida de la capacidad laboral hasta por 360 días posteriores a los 180 que se encuentran a cargo de las EPS siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Esta disposición se mantuvo sustancialmente en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, norma que actualmente regula la materia.

Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe a delantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que:

“ …las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador , ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que,

de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador , ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días . En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y con stituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.Rad. No. 15759-31-05-001-2021-00080-01 10

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de

margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.

Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del e