TSDJ VIT SU - 15759-31-05-002-2012-00497-01-(23-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría MANDAMIENTO DE PAGO-Obligación del control de legalidad del título ejecutivo posterior al mandamiento de pago en sus aspectos formales y sustanciales. En el Código General del Proceso esa posibilidad, en principio, fue excluida en el artículo 430, al disponer que “No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso” y que “En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso”. Sin embargo de ese mandato aparentemente claro, ya la Corte Suprema en sede de tutela se ha pronunciado en el sentido de la procedencia de ese control, entre otras, en la STC18432-2016, del 15 de diciembre de 2016, rad.2016-00440-01, reiterada en la sentencia STC14595-2017 del 14 de septiembre de 2017, M. P. Dr. AROLDO WILSON QUIROZ

MONSALVO.

Así pues, en vigencia de los dos últimos códigos procesales civiles, no solo es posible, sino obligatorio, el control de legalidad del título ejecutivo posterior al mandamiento de pago en sus aspectos formales y sustanciales. Y cuando decimos sustanciales, lo es porque lo que prohíbe aparentemente el artículo 430 del C. G. P., es el control sobre aspectos formales del título ejecutivo; pero cuando se trata del contenido mismo del título, sobre la obligación que de manera expresa debe contener, estamos en presencia de algo más que formal que vincula

con el derecho sustancial protegido constitucionalmente en el artículo 230 cuando, refiriéndose a la administración de justicia, señala que “Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. PENSIÓN COMPARTIDA – Llamamiento de Oficio al Empleador. Así, la providencia recurrida debe ser confirmada; no obstante para el caso debe hacerse una precisión derivada también del derecho sustancial a la pensión en determinada cuantía: Puede ocurrir que al pensión reconocida por el Fondo Pensional sea mayor, sobre todo porque para el caso la tasa de reemplazo fue del 90%, y si la pensión convencional es menor, en primer lugar, no hay mayor valor a cargo del patrono obligado convencionalmente, pero, en segundo lugar, el mayor valor de la pensión legal no puede corresponder a Paz de Río sino al trabajador, y así, la regla que se impone es la de que el retroactivo si corresponde a la empresa, pero solo hasta el valor que venía pagando como pensión convencional. En caso como estos, ha discutido la Sala, en orden a prevenir la burla y ocultamiento de los derechos de la empresa, siempre será necesario el llamamiento de oficio de la empresa cuando el proceso es iniciado por el trabajador o bien del trabajador cuando eventualmente sea iniciado por la empresa, la cual, se considera, también tiene legitimidad para solicitar la pensión a favor de su ex trabajador para liberarse de la pensión que venga cancelando o de parte de ella. Por ese ocultamiento de información, se ha dejado de discutir, como aspecto relevante, el porcentaje de ese retroactivo que puede corresponder a cada uno de los interesados, lo cual, no se

considera que sea un obstáculo insalvable, pues bien puede ser tratado en las liquidaciones para que, manteniendo la orden de pago, sea precisada la porción que corresponde a cada parte.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN”EJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 2 Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15759-31-05-002-2012-00497-01

CLASE DE PROCESO: EJECUTIVO LABORAL

DEMANDANTE: HECTOR JULIO CRISTANCHO ÁLVAREZ

DEMANDADO: ISS, HOY COLPENSIONES

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 124

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho

(2018).

ASUNTO A DECIDIR: El recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra de providencia del 11 de agosto de 2016 proferida por el Juzgado segundo Laboral del Circuito de Sogamoso dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1.- HECTOR JULIO CRISTANCHO ÁLVAREZ, a través de apoderada judicial, el 4 de octubre de 2012, formuló demanda en contra del Instituto del Seguro Social, ISS, con la pretensión de reconocimiento de la pensión especial de alto riesgo a partir del 6 de agosto de 2007, reajustes de ley, indexación, intereses moratorios, incremento por la cónyuge a cargo y costas del proceso. 2.- En sentencia del 10 de abril de 2013, se condenó a COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar la pensión especial de vejez pretendida a partir del 6 de agosto de 2008, junto con los reajustes legales a que haya lugar y mesadas adicionales, al pago de intereses moratorios desde la misma fecha y al incremento del 14% sobre la pensión mínima por la existencia de cónyuge que depende económicamente del pensionado. El Tribunal, en providencia del 5 de septiembre de 2013, modificó la sentencia de primera instancia y dispuso que los intereses moratorios se deben a partir del 2 de septiembre de 2012. 3.- El 19 de abril de 2016 el beneficiario de la pensión, por intermedio de la misma apoderada que lo asistió en el proceso ordinario, inició la ejecución por las condenas impuestas a COLPENSIONES (fs. 53 y ss. c. 1.).EJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 3 4.- El mandamiento de pago se libró en la forma en que fue solicitado el 26 de abril

de 2016 (f. 58). 5.- La entidad demandada, una vez notificada, contestó la demanda y en escrito separado propuso recurso de reposición, en el último de los cuales, alega que la sentencia que se ejecuta no reúne los requisitos de título ejecutivo al tenor de los artículos 100 del C. P. T. y S. S. y 442 del C. G. P. (fs. 75 y ss.), pero por extemporaneidad le fue negada la reposición y se ordenó seguir adelante la ejecución en providencia del 30 de junio de 2016 (fs. 84 y ss.). 6.- ACERÍAS PAZ DE RÍO S. A., en escrito del 11 de julio de 2016, solicita la intervención del Juzgado, porque a partir del 1º de noviembre de 1997 se reconoció al trabajador pensión convencional compartida y hasta ahora se enteran del reconocimiento vía judicial, lo que les ha impedido actuar jurídicamente, con lo cual se afecta gravemente los intereses económicos de la empresa. Adjunta poder autenticado firmado por el ex trabajador en el que autoriza que el retroactivo sea girado a ACERÍAS PAZ DE RÍO, documento desconocido por COLPENSIONES. Igual petición se hace a través de la apoderada de la empresa. 7.- Previo traslado a las partes (f. 141) y pronunciamiento de la ejecutante, en auto del 11 de agosto de 2016 se decreta la ilegalidad de los literales a) y b) del numeral primero del auto del 28 de abril de 2016 y negó el mandamiento de pago en relación

con la pensión especial de vejez y los intereses moratorios, decisión que funda en las siguientes razones: 7.1.- El ejecutante, HECTOR JULIO CDRISTANCHO ÁLVAREZ, recibe pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de 1997 por cuenta de ACERÍAS PAZ DE RÍO

S. A. y autorizó a esa empresa para reclamar el retroactivo que correspondiera por pensión de vejez. 7.2.- La Corte Suprema de Justicia en retirada jurisprudencia ha señalado que, en tales casos, el retroactivo corresponde a quien ha venido pagando la pensión compartida. Cita las sentencias de la Corte del 28 de agosto de 2012, rad.43009, M.

P. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, en la que se rememoran las de 21 de mayo de 2008, radicación 32041 y 15 de junio de 2006, radicación 27311. 7.3.- Cita igualmente jurisprudencia en relación con la revocatoria de providencias

ilegales.EJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 4 8.- En contra de la decisión anterior, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación por considerarlo abiertamente ilegal y al efecto cita los artículos 6º, 121, 228, 229 y 230 de la Constitución Política. Funda su recurso en las siguientes razones: 8.1.- La declaratoria de ilegalidad de providencias ejecutoriadas no está prevista

constitucional ni legalmente. Así el juez que ordene un trámite de oficio por fuera de los medios de impugnación, incurre en nulidad constitucional y viola flagrantemente derechos fundamentales de los usuarios de la justicia. 8.2.- No es lícito dejar sin efecto una sentencia que ha pasado por primera y segunda instancia y que por desidia del demandado la ha obligado a iniciar el proceso de ejecución y menos por una autorización suscrita hace más de nueve años que no obraba en el proceso, que no fue debatida y que se encuentra prescrita porque se trata de prestaciones económicas, además que fue allegada por el Coordinador de Administración de Personal de ACERÍAS PAZ DE RÍO queriendo hacerse parte en un proceso que se encuentra ejecutoriado. 8.3.- Se refiere a las consecuencias del pago de lo no debido, reitera su criterio en torno a la violación del debido proceso constitucional y a, entre otros derechos, la seguridad social.

LA SALA CONSIDERA: Vistas la providencia impugnada y la sustentación del recurso, deben ser estudiados los siguientes dos temas: (i) la posibilidad de revisar la legalidad del mandamiento de pago después que haya cobrado ejecutoria formal y (ii) si respecto de sentencias laborales que reconozcan pensiones de tipo compartido es procedente en la etapa de ejecución que sea reconocido el derecho del patrono a parte o a la totalidad del retroactivo que deba reconocer el fondo pensional. 1.- Sobre la revisión del mandamiento de pago.

Está posibilidad y más que ello, obligación, del funcionario dentro del proceso

ejecutivo era absolutamente clara en el Código de Procedimiento Civil, porque así lo disponía el inciso segundo del artículo 497, con el siguiente tenor literal:EJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 5 “Inc. 2º. Adicionado Ley 1395 de 2010, art. 29. Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago. Con posterioridad, no se admitirá controversia sobre los requisitos del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad” (negrilla fuera del texto). Con ello se impone al juez la obligación de una revisión del título ejecutivo con posterioridad al mandamiento de pago, sobre todo, al momento de ordenar que se siga adelante la ejecución. La norma es la aplicable al caso, dado que se trata de un proceso ejecutivo iniciado antes de la vigencia del Código General del Proceso, y ello en todo tipo de ejecuciones; pero, con mayor razón cuando se trata de ejecución contra entidades del Estado o en las que este tenga parte o sea garante, por el enorme celo que se pone en el cuidado del tesoro público, al punto que en el proceso ordinario laboral todas las sentencias que les sean adversas, así lo sea de manera parcial y aún si son apeladas, quedan sometidas a la revisión integral de la segunda instancia por el grado jurisdiccional de consulta (art. 69 C. P. T. y S. S.). En el Código General del Proceso esa posibilidad, en principio, fue excluida en el

artículo 430, al disponer que “No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso” y que “En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso”. Sin embargo de ese mandato aparentemente claro, ya la Corte Suprema en sede de tutela se ha pronunciado en el sentido de la procedencia de ese control, entre otras, en la STC18432-2016, del 15 de diciembre de 2016, rad.2016-00440-01, reiterada en la sentencia STC14595-2017 del 14 de septiembre de 2017, M. P. Dr. AROLDO

WILSON QUIROZ MONSALVO.

Así pues, en vigencia de los dos últimos códigos procesales civiles, no solo es posible, sino obligatorio, el control de legalidad del título ejecutivo posterior al mandamiento de pago en sus aspectos formales y sustanciales. Y cuando decimos sustanciales, lo es porque lo que prohíbe aparentemente el artículo 430 del C. G. P., es el control sobre aspectos formales del título ejecutivo; pero cuando se trata del contenido mismo del título, sobre la obligación que de manera expresa debe contener, estamos en presencia de algo más que formal que vincula con el derecho sustancial protegido constitucionalmente en el artículo 230 cuando, refiriéndose a la administración de justicia, señala que “ Las actuacionesEJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 6 serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. En el caso, sin embargo, más que de una revisión del título ejecutivo, se trata de

6 serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. En el caso, sin embargo, más que de una revisión del título ejecutivo, se trata de involucrar derechos, claros y evidentes de un tercero, que no pudieron ser tenidos en cuenta dentro del proceso ordinario laboral, por el comportamiento procesal de la parte demandante y ejecutante consistente en no informar que era beneficiario de una pensión convencional de carácter compartido, y, con ello, más allá de las formalidades procesales, impedir que una situación injusta, incluso ilegal, del pensionado y de su apoderada concluya en un perjuicio para la empresa que ha venido cancelando la pensión cuyo retroactivo le pertenece. Por ahora, resaltamos que, si “… el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” , como lo señala el artículo 11 del C. G. P., decisiones como la declaratoria de ilegalidad de providencias judiciales, vía tutela o dentro del propio proceso, como aquí se hace, es una posibilidad que surge dentro de un nuevo derecho constitucionalizado que no puede estar atado a los puros formalismos legales, por encima de los cuales, pero sin desconocerlos, están los derechos reconocidos en la ley sustancial. En fin, desde cualquier punto que se le vea, una decisión de la naturaleza de la cuestionada responde a fines constitucionales, si bien debe ser un recurso excepcionalísimo, esto es, que su uso debe responder a reales situaciones que pueden generar perjuicios a las partes o a terceros.

Desde la anterior perspectiva la decisión impugnada debe ser confirmada en este aspecto. 2.- El proceso de ejecución y los derechos de los terceros. La ley y la doctrina en torno de los procesos de ejecución es clara en el sentido de que su procedencia depende de la existencia de un título que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible e, incluso, en materia de excepciones de fondo, cuando el título está contenido en una providencia judicial, no pueden ser otras que las expresamente previstas (numeral 2, artículo 442 C. G. P.). Dado que en el presente caso, y no podría serlo en la etapa de ejecución, no se discute el derecho a la pensión, además que la pensión de vejez no puede tenerEJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 7 otro beneficiario que el trabajador, con lo cual, pero solo en principio, no podría pensarse un conflicto como el que se trata de resolver, es decir, que sea el patrono o empresario quien reclame. La situación varía, sin embargo, en materia de pensiones compartidas, como la que le fue reconocida al aquí ejecutante, pues, aquí media la regulación convencional de la pensión a cargo de la empresa, adecuada frente a la compartibilidad de la pensión establecida, entre otros, en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 18, pues en tal caso, solo es de cargo del patrono obligado convencionalmente, el mayor valor que resulte de la reconocida por el Fondo Pensional en caso de que esta sea menor que la

convencional. Por supuesto, la norma aplica desde el momento en que se tiene derecho a la pensión legal y por ello, el retroactivo, cuando la empresa o patrono ha venido pagando la pensión convencional, corresponde a este. En ese sentido los precedentes de la Sala Laboral de la Corte no dejan duda y, por ello, sobra cualquier otro análisis. El debatido es uno de esos casos típicos; pero, no se desconoce, que formalmente la sentencia no dispuso a quién correspondería el retroactivo y, entonces, el Juez debe definir si permitir el pago a una parte, que por la discusión planteada en esta instancia y por el ocultamiento de esa situación al interior del proceso ordinario pretende desconocer el derecho de la sociedad o empresa surgido de la Convención y de la propia autorización que en tal sentido suscribió, o, en garantía de la justicia, del derecho sustancial, no desconocer, sino complementar o, de cierta manera, interpretar el título ejecutivo o la sentencia, que, a pesar de ese tenor literal, debe ser complementada con la ley y con el querer de las partes compatible con la ley. La solución no puede ser ortodoxa o ajustada al tenor literal de la ley, sino nutrida del valor justicia y de la prevalencia del derecho reconocido a las partes por el derecho sustancial. De un lado, la ley y la jurisprudencia no dejan duda alguna en el sentido de que la obligación del patrono de pagar la pensión convencional solo iba hasta el momento en que se tuviera derecho a la pensión legal, especial o común, y que como se siguió pagando, ese derecho al retroactivo corresponde al

patrono que pagó al pensión compartida completa; pero de otro, la literalidad del título. Si se armonizan esos dos extremos teóricos, para la Sala, no se desconoce la sentencia, en cuanto reconoce una pensión, como no podía serlo de otra manera, a favor del trabajador dependiente afiliado que cumplió los requisitos para acceder a la misma, pero el derecho no futuro sino el retroactivo, aquel hasta cuando PAZ DE RÍO S. A. canceló la pensión convencional compartida, no puede corresponder al pensionado en virtud de la ley, de la convención y de la autorización dada por elEJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02 8 ex trabajador, autorización completamente legal en el marco de la regulación de la pensión extralegal compartida. Así, la providencia recurrida debe ser confirmada; no obstante para el caso debe hacerse una precisión derivada también del derecho sustancial a la pensión en determinada cuantía: Puede ocurrir que al pensión reconocida por el Fondo Pensional sea mayor, sobre todo porque para el caso la tasa de reemplazo fue del 90%, y si la pensión convencional es menor, en primer lugar, no hay mayor valor a cargo del patrono obligado convencionalmente, pero, en segundo lugar, el mayor valor de la pensión legal no puede corresponder a Paz de Río sino al trabajador, y así, la regla que se impone es la de que el retroactivo si corresponde a la empresa, pero solo hasta el valor que venía pagando como pensión convencional. En caso como estos, ha discutido la Sala, en orden a prevenir la burla y ocultamiento

de los derechos de la empresa, siempre será necesario el llamamiento de oficio de la empresa cuando el proceso es iniciado por el trabajador o bien del trabajador cuando eventualmente sea iniciado por la empresa, la cual, se considera, también tiene legitimidad para solicitar la pensión a favor de su ex trabajador para liberarse de la pensión que venga cancelando o de parte de ella. Por ese ocultamiento de información, se ha dejado de discutir, como aspecto relevante, el porcentaje de ese retroactivo que puede corresponder a cada uno de los interesados, lo cual, no se considera que sea un obstáculo insalvable, pues bien puede ser tratado en las liquidaciones para que, manteniendo la orden de pago, sea precisada la porción que corresponde a cada parte. Como se trata de una situación que aparentemente no tiene solución procesal estricta, se modificará la providencia impugnada, para que al proceso de liquidación sea vinculada ACERÍAS PAZ DE RÍO S. A. y se fije por el Juzgado lo que corresponda a cada uno, según lo dicho, y lo que se pruebe. 3.- Costas. No hay lugar a costras en esta instancia por no haber existido réplica.

D E C I S I Ó N:EJECUTIVO LABORAL RAD. N°15759-31-05-002-2012-00497-02

9 En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E: PRIMERO: MODIFICAR la providencia impugnada en el sentido de mantener el mandamiento de pago para los efectos previstos en esta PROVIDENCIA.

SEGUNDO: ORDENAR que al proceso sea vinculada la sociedad ACERÍAS PAZ DE RÍO S. A. para que se discuta y haga valer sus derechos o proporción que le corresponde respecto del retroactivo e intereses que se ejecutan.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado