TSDJ VIT SU - 15759-31-05-002-2018-00432-01-(16-01-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Deberá ser asumido por la Administradora de Fondo de Pensiones por no determinar la pérdida de capacidad laboral.

Por tanto, si bien el procedimiento a seguir después de la obtención del concepto favorable de rehabilitación era determinar la pérdida de capacidad laboral, en este caso fue la misma AFP COLPENSIONES la que incurrió en omisión al no valorar a la accionante y así determinar su grado de invalidez, se reitera, dado el conocimiento que tenia de la nueva situación de la actora.

Se su ma a lo a nterior, q ue las r eg las para el re co noci mie nt o y pag o d e in capacid ad es orig i nad as e n enfermedad común, concuerdan en que la responsabilidad debe ser asumida por el Fondo de Pensiones a partir del día 181 sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable así lo ha establecido la Corte constitucional en sentencia T401 de 2017 (…)

E n v i r t u d d e l o a n t e r i o r y t e n i e n d o e n c u e n t a q u e l a E . P . S . r e m i t i ó e l c o n c e p t o d e r e h a b i l i t a c i ó n

desfavorable a COLPENSIONES hasta el 11 de agosto de 2016, como consta en folio 76 del expediente, e s d e c i r a l o s 1 5 0 d í a s , l a E . P . S . e s r e s p o n s a b l e d e l p a g o d e l s u b s i d i o e q u i v a l e n t e a l a i n c a p a c i d a d temporal, con cargo a sus propios recursos desde el 10 de marzo hasta el 11 de agosto de 2016 como lo aseveró la Juez de instancia, y por la AFP COLPENSIONES lo será desde el 12 de agosto de 2016, momento a partir del cual tenía conocimiento de la situación de la actora y hasta el 23 de diciembre de 2016, fecha en la que termina dicho periodo de incapacidad.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15759-31-05-002-2018-00432-01

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: MARJA DORALYS ROMERO NIÑO

DEMANDADO: COLPENSIONES Y NUEVA E.P.S.

DECISIÓN: CONFIRMA

PROCEDENCIA: JUZGADO 2. LABORAL DEL CIRCUITO SOGAMOSO

APROBADA Acta No. 003

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

APROBADA Acta No. 003

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019).TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

2

I.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionada NUEVA E.P.S., contra el fallo proferido el 16 de noviembre de 2018, por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO, dentro de la acción de tutela de la referencia.

II.- ANTECEDENTES

2.1.- Los hechos y fundamento de la acción

2.1.1.- Manifiesta la señora MARJA DORALYS ROMERO NIÑO, que se encuentra afiliada a la NUEVA E.P.S., en calidad de cotizante y fue diagnosticada con CARCINOMA DE MAMA. 2.1.2.- Dentro de su tratamiento afirma que la NUEVA E.P.S. emitió concepto de rehabilitación desfavorable, con la finalidad, de que las posibles prestaciones económicas fueran asumidas por el Fondo de Pensiones, no obstante, su diagnóstico evolucionó favorablemente y a la fecha se encuentra sana.

2.1.3.- La actora expone que las incapacidades otorgadas, una a una fueron radicadas dentro de la fecha que correspondía, anexando la documentación pertinente; por lo anterior, solicitó mediante derechos de petición, a la NUEVA

sana.

2.1.3.- La actora expone que las incapacidades otorgadas, una a una fueron radicadas dentro de la fecha que correspondía, anexando la documentación pertinente; por lo anterior, solicitó mediante derechos de petición, a la NUEVA E.P.S., su reconocimiento y pago, peticiones que le han sido negadas dado el concepto desfavorable de recuperación que tenía.

2.1.4.- Agrega que la no cancelación de los días de incapacidad ha afectado de su mínimo vital y el de su familia, debido a que el salario que devenga es el único ingreso y sustento para su hogar. Solicita por tanto, se ordene a la NUEVA E.P.S. el pago de las incapacidades ordenadas entre el 8 de marzo de 2016 y el 23 de diciembre de 2016.

III.- ACTUACIÓN PROCESALTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

3

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso con auto del 2 de noviembre de 2018 admitió la tutela 1, o f i c i a n d o a l a N U E V A E . P . S . y a ADMINISTRADFORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, para que en el término de 24 horas se refieran a los hechos y fundamentos de esta acción.

IV.- LAS RESPUESTAS

4.1. LA NUEVA E.P.S.

Señala el apoderado especial de la entidad, que la presente acción constitucional carece de objeto, puesto que no hay vulneración de derecho fundamental alguno, ya que sus actuaciones se limitan a respetar y acatar la

Señala el apoderado especial de la entidad, que la presente acción constitucional carece de objeto, puesto que no hay vulneración de derecho fundamental alguno, ya que sus actuaciones se limitan a respetar y acatar la normatividad vigente en materia de seguridad social en salud. Así mismo considera la entidad accionada, que las pretensiones reclamadas por la actora, tienen carácter económico, por lo que su reconocimiento debe hacerse mediante la vía correcta es decir mediante de la jurisdicción ordinaria.

Finalmente cita la sentencia de la Corte Constitucional T-489 de 2003, la cual enfatiza la procedencia de la acción de tutela en contra de las entidades encargadas de prestar el servicio de salud cuando estas actúen amenazando o vulnerando derechos fundamentales.

Solicita en consecuencia, se deniegue por improcedente el amparo solicitado el cual tiempo como propósito obtener el reconocimiento de derechos con contenido económico, para lo cual el accionante debe haber agotado el trámite interno necesario.

4.2. COLPENSIONES2

2 fs 45-69 íd.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

4

El Gerente de Defensa Judicial de COLPENSIONES indica que el 28 de julio de 2016, esa entidad fue notificada del concepto de rehabilitación desfavorable de la afiliada MARJA DORALYS ROMERO NIÑO, razón por la cual resultó improcedente el reconocimiento del subsidio por incapacidad por parte de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Según lo indica, la negativa se fundamenta en lo previsto en el artículo 142 del

improcedente el reconocimiento del subsidio por incapacidad por parte de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Según lo indica, la negativa se fundamenta en lo previsto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, el cual establece que:

“(…)Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

Es así como la entidad vinculada expone que para asumir dicha prestación

incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.

Es así como la entidad vinculada expone que para asumir dicha prestación económica por concepto de incapacidad se hace menester (1). Que el afiliado padezca de una enfermedad de origen común; (2). Que la incapacidad sea continua superando los 180 días y finalmente se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S., requisitos que no se cumplen en el presente asunto.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

5

De igual manera cita un concepto emitido por el Ministerio de Salud, con Radicado No. 201511400874021, resaltando que cuando llegue a existir concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S., la Administradora del Fondo Pensional, postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por 360 días calendario (máximo) adicionales a los primeros ciento ochenta días de incapacidad temporal reconocida por la E.P.S.

Conforme a lo anterior solicita se declare improcedente la acción de tutela y como quiera que la NUEVA E.P.S. le informó al accionante que el pago de incapacidades no era procedente por haberse emitido concepto desfavorable de rehabilitación el 28 de julio de 2016, deberá acercarse a un punto de atención de COLPENSIONES, para que adelante el trámite de calificación por la pérdida laboral.

V.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

atención de COLPENSIONES, para que adelante el trámite de calificación por la pérdida laboral.

V.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, en providencia del 16 de noviembre de 2018, tuteló los derechos invocados por la accionante, ordenando al Representante Legal de la Regional Boyacá de la NUEVA E.P.S., el pago de las incapacidades correspondientes al periodo comprendido entre el 10 de marzo y 11 de agosto de 2016. Así mismo ordenó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a cancelar las incapacidades causadas entre el 12 de agosto y 23 de diciembre de 2016.

Como sustento de la anterior decisión se indica que a la actora le fueron ordenadas varias incapacidades, las cuales suman un total de 289 días; que el 28 de julio de 2016 se emitió concepto negativo de recuperación, y con la última incapacidad expedida a favor de la accionante se cubrió el lapso de tiempo comprendido del 5 al 23 de diciembre de 2016, también, que la NUEVATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

6

E.P.S., incumplió su obligación de haber emitido concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad, es decir el 8 de julio de 2016 y remitirlo a COLPENSIONES antes del día 150, por lo que ya para el 8 de agosto ésta fecha estaba superada, de lo que se concluye que quien debe cancelar el monto por las incapacidades emitidas a favor de la accionante desde el inicio

COLPENSIONES antes del día 150, por lo que ya para el 8 de agosto ésta fecha estaba superada, de lo que se concluye que quien debe cancelar el monto por las incapacidades emitidas a favor de la accionante desde el inicio (8 de marzo de 2016) hasta la remisión del concepto de rehabilitación al FONDO DE PENSIONES COLPENSIONES (11 de agosto de 2016) es la NUEVA E.P.S., lo anterior para un total de 152 días, a los que se restan 2 días que corresponden al empleador.

Frente a COLPENSIONES se indica, que esta entidad debe asumir el pago de las incapacidades generadas desde el 12 de agosto de 2016, por corresponder dicha fecha a aquella en la cual, se obtuvo conocimiento de la emisión del concepto desfavorable de rehabilitación, fecha que se extiende hasta el 23 de diciembre de 2016.

VI.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES por conducto del Director de acciones constitucionales para la Defensa de la presente entidad, señala, que si bien es cierto se recibió el concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la NUEVA E.P.S. el día 11 de agosto de 2018, es por esa misma razón que para COLPENSIONES no resulta viable pagar las incapacidades ordenadas en el fallo impugnado, la razón principal es que “las patologías están amparadas por los efectos jurídicos y técnicos que se desprenden de dicho criterio médico” 3, siendo lo correcto que la actora inicie el trámite para la evaluación de pérdida de capacidad laboral.

Además, porque habiéndose verificado el histórico de la accionante se ratifica

correcto que la actora inicie el trámite para la evaluación de pérdida de capacidad laboral.

Además, porque habiéndose verificado el histórico de la accionante se ratifica que no se encuentra dentro del sistema de la entidad, solicitud radicada por

3 Folio 114 Ibídem.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

7

parte de la actora, ni antes, ni con posterioridad a la recepción del mencionado concepto desfavorable para la solicitud del pago de las incapacidades, por lo anterior no es posible endilgar responsabilidad alguna a COLPENSIONES, pues no vulnero derecho fundamental alguno.

Finalmente señala que uno de los requisitos para acceder al subsidio por incapacidad es que se emita un concepto favorable de rehabilitación por parte de la E.P.S., supuesto que no ocurre para el caso concreto. Por las razones anteriores solicita sea declarada improcedente4.

VII.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Iniciado el trámite de la presente solicitud de amparo, ésta Corporación mediante providencia del 28 de noviembre de 20185, avocó el conocimiento de la impugnación incoada contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018 que profirió el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, habida cuenta que el recurso se impetró dentro del término establecido en el art. 31 del Decreto 2591 de 1991 y por quien tiene interés para proponerlo.

VIII. CONSIDERACIONES

8.1.-Problema Jurídico.

del Decreto 2591 de 1991 y por quien tiene interés para proponerlo.

VIII. CONSIDERACIONES

8.1.-Problema Jurídico.

Corresponde a ésta Sala resolver sí acertó el juez de instancia al tutelar los derechos fundamentales invocados por la quejosa y ordenar a las accionadas el pago de las incapacidades que le fueron prescritas.

Previamente ésta Sala estudiará: 1) la procedencia de la acción de tutela; 2) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales y 4).el caso concreto.

4 Folio 116 Ibídem. 5 Folio 5 Ibídem.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

8

8.1.1.-De la procedencia de la acción de tutela

La acción de amparo es un mecanismo concebido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de toda persona, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, con las características previstas en el inciso final del artículo 86 de la Carta Política6. Textualmente describe la norma:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”

Acorde con el inciso final del artículo, para la procedencia de la acción, es necesario, que el afectado no disponga de otro medio de defensa, para hacer valer sus derechos, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siendo en todo caso, la existencia de una acción u omisión de la autoridad pública, la que configure la violación del derecho fundamental, cuyo amparo se pretende.

6 Y considerando los casos descritos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta su

ejercicio.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

9

8.1.2.- Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. Reiteración jurisprudencial.

En principio se ha considerado que aun cuando las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre

reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. Reiteración jurisprudencial.

En principio se ha considerado que aun cuando las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, la jurisprudencia constitucional ha enseñado, que tales conceptos constituyen el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud, ha visto reducida la capacidad de procurarse los recursos para su subsistencia y la de su familia; de allí que consecuencialmente la acción de tutela se convierta en el instrumento idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar trasgredidos, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas7.

En efecto, se tiene que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de tutela verificar las circunstancias concretas de la accionante en cuanto al hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos al conocimiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la posibilidad de que la peticionaria no pueda procurarse los medios de subsistencia para ella y su familia y se vea obligada a trabajar sin estar en condiciones para ello.

conocimiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la posibilidad de que la peticionaria no pueda procurarse los medios de subsistencia para ella y su familia y se vea obligada a trabajar sin estar en condiciones para ello.

7 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral Providencia del 5 de julio de 2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

10

De igual manera, la Corte Constitucional8 ha señalado en varias oportunidades que las sumas de dinero reconocidas como subsidio por incapacidad vienen a sustituir el salario durante el lapso en el cual el trabajador se encuentra al margen de sus labores, constituyendo la garantía necesaria para que su recuperación transcurra de manera tranquila al no tener que preocuparse por la procura de los ingresos necesarios para el sostenimiento personal o de su grupo familiar, garantizando su subsistencia en condiciones dignas, (artículo 53 de la Carta Política). En materia de procedencia de la tutela para el reconocimiento de esta prestación, en la sentencia T-684 de 2010, se compilaron las siguientes subreglas:

“La jurisprudencia constitucional igualmente ha fijado unos criterios que deben tenerse en cuenta para que el reconocimiento de incapacidades laborales sea procedente a través de la acción de tutela, los cuales son: i) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar;

el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.”

Asimismo se ha sostenido que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se pueden estar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital de la trabajadora y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único sustento. Respecto al mínimo vital, la Corte ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el

8 Sentencia T-490 de 2015TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

11

trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con su salario. Es por ello que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando éstas no se pagan oportunamente se afectan

ocurre con su salario. Es por ello que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando éstas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar.

Tratándose de incapacidades superiores a 180 días, se ha dicho con base en lo dispuesto en el Decreto reglamentario 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013, que si la incapacidad es igual o menor a 2 días, será asumida directamente por el empleador, a partir del 3 día y hasta el día 180 por la Entidad Promotora de Salud y, remitido el concepto favorable de rehabilitación, desde el 181 hasta por 360 días adicionales, dicha obligación corresponde a la Administradora de Pensiones conforme al artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

En efecto, esa última norma, es decir, el Decreto 019 señala que para los “casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere

ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

Así, por ejemplo, la Corte Constitucional en la sentencia T-245 de 2015 señaló que la intención del legislador se circunscribe a que en dicho término el trabajador se recupere o se pensione, para lo cual es necesario que se califique la pérdida de su capacidad laboral con el fin de determinar si mejoró la patología que imposibilitaba su desempeño o, si por el contrario, su condiciónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

12

impide reincorporarse a sus tareas habituales, lo cual haría procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Ahora bien, si el concepto de rehabilitación no es favorable, la Administradora del Fondo de Pensiones debe remitir al trabajador a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y califique la pérdida de su capacidad laboral del afiliado, de forma que si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos, se le reconozca la pensión de invalidez respectiva y, si es menor del 50%, el trabajador sea reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

En tanto que, después de los 540 días de incapacidad: se debe dar aplicación

trabajador sea reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad.

En tanto que, después de los 540 días de incapacidad: se debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según la cual le corresponde a las EPS cancelar las incapacidades, quienes a la vez, podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

8.1.4.- Caso en concreto

Expuesto lo anterior, tenemos que en el presente asunto, se verifica el cumplimiento de las reglas para la procedencia de la acción de tutela para tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud los servicios solicitados por la señora MARJA DORALYS ROMERO NIÑO, al negarle el pago de las incapacidades médicas posteriores a los primeros 180 días.

Para el efecto, en el escrito de tutela, la actora aportó la historia clínica y las incapacidades ordenadas, las cuales dan cuenta del estado de salud que la aquejaba y la limitación que tenía para desempeñar sus labores de forma normal, adicional a ello afirmó no contar con otro medio de subsistenciaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

13

diferente al subsidio de incapacidad para ella y su familia, aspectos que no fueron desvirtuados.

Ahora bien, para la sala, no son de recibo los argumentos presentados por la Administradora Colombiana COLPENSIONES concernientes a que la E.P.S.

fueron desvirtuados.

Ahora bien, para la sala, no son de recibo los argumentos presentados por la Administradora Colombiana COLPENSIONES concernientes a que la E.P.S. no remitió el concepto favorable de rehabilitación y que la actora no presentó solicitud formal en donde se requiera valoración médico laboral, pago de incapacidades o reconocimiento de la pensión de invalidez; ésta Corporación coincide con la apreciación de instancia al considerar que esos argumentos resultan desvirtuados, en razón a que del documento aportado a folio 76 del expediente, fechado 28 de julio de 2016 se extrae que la NUEVA E.P.S informó que ese día efectuó la remisión del concepto de rehabilitación desfavorable a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que le fuera definido el pago de incapacidades, lo que evidencia que COLPENSIONES, sí tenía conocimiento del concepto de rehabilitación desfavorable, pues allí se constata la fecha y la hora que se acusa de haber sido recibido.

Aunado a lo anterior es claro que aun cuando todas las peticiones de pago de incapacidades hayan sido radicadas en la E.P.S., la AFP COLPENSIONES tenía conocimiento de la situación de la señora MARJA DORALYS ROMERO NIÑO al haberle sido con posterioridad remitido el concepto de rehabilitación el 11 de agosto de 2016.

Por tanto, si bien el procedimiento a seguir después de la obtención del concepto favorable de rehabilitación era determinar la pérdida de capacidad laboral, en este caso fue la misma AFP COLPENSIONES la que incurrió en omisión al no valorar a la accionante y así determinar su grado de invalidez,

concepto favorable de rehabilitación era determinar la pérdida de capacidad laboral, en este caso fue la misma AFP COLPENSIONES la que incurrió en omisión al no valorar a la accionante y así determinar su grado de invalidez, se reitera, dado el conocimiento que tenia de la nueva situación de la actora.

Se suma a lo anterior, que las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad común, concuerdan en que laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

14

responsabilidad debe ser asumida por el Fondo de Pensiones a partir del día 181 sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable así lo ha establecido la Corte constitucional en sentencia T401 de 2017:

“…En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde e