TSDJ VIT SU - 15759-31-05-002-2020-00113-01-(13-12-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DE L TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente: Necesidad de un consentimiento informado.

En ese contexto, es dable afirmar que el formulario de afiliación y traslado solo muestra el consentimiento de la persona, pero no que este fuera informado; es decir, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de su yo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado. (SL4875-2020 y SL4680-2020).

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Inversión a favor del afiliado.

Así las cosas, como el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación q ue corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, para que el afiliado prevea los riesgos y efectos negativos de esa decisión, es la misma administradora la que tiene la carga probatoria de demostrar el cumplimiento de su deber, como lo impone la Ley.

y efectos negativos de esa decisión, es la misma administradora la que tiene la carga probatoria de demostrar el cumplimiento de su deber, como lo impone la Ley.

EFECTOS DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – DEVOLUCIÓN DE APORTES Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: Las cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido; lo que de sumo implica la obligación de la administradora del fondo pensional a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones.

De manera subsidiaria, la Administradora del Fondo Pensional solicitó que, en caso de confirmarse la ineficacia del traslado, no debía condenarse al pago de gastos de administración, pues los mismos fueron debidamente utilizados durante el tiempo de afiliación en los términos que se lo autorizaba la Ley. Sobre este punto en particular, de antaño, el mismo órgano de cierre tatas veces citado en esta providencia, ha decantado que al declararse la ineficacia del traslado, las cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido; lo que de sumo implic a la obligación de la administradora del fondo pensional a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168 -2021 Radicación N° 87797 del 21 de julio de 2021.)

PRESCRIPICIÓN EN DECLARACIÓN DE INEFICACIA DE L TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL –

Radicación N° 87797 del 21 de julio de 2021.)

PRESCRIPICIÓN EN DECLARACIÓN DE INEFICACIA DE L TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – INOPERANCIA DEL MEDIO EXCEPTIVO DE LA PRESCRIPCIÓN : Este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción.

Como el proceso se conoce en grado jurisdiccional de consulta, se impone necesario analizar lo concerniente a la prescripción de la acción, encaminada a la declaratoria de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, respecto al cual, la Corte Suprema de Justicia ha decantado su inoperancia, en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción. “En materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno; sin embargo, se adujo que tal normativa no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, en la aludida providencia se dijo: en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos

de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663 -2018, CSJ AL3807 -2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a n ulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo . (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral SL2611 de 2020).REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas y el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 23 de julio del 2021, proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

JAIRO CAMARGO TIRIA, a través de apoderado judicial, el 18 de septiembre del 2020 presentó demanda en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., y la Administ radora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare: (i) la ineficacia del traslado de régimen que realizó el demandante del Instituto de Seguro Social hoy Administrad ora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESa la SOCIEDAD Administradora de

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15759-31-05-002-2020-00113-01

DEMANDANTE : JAIRO CAMARGO TIRIA

DEMANDADOS : PORVENIR S.A. y COLPENSIONES

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

DECISIÓN : CONFIRMA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA N° 139

DEMANDADOS : PORVENIR S.A. y COLPENSIONES

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

DECISIÓN : CONFIRMA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA N° 139

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAProceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., efectuada el 4 de febrero de 1997, por carecer el mismo de consentimiento informado por la AFP; (ii) que para efectos pensionales continúa y se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, que es el administrado por COLPENSIONES; (iii) se ordene a PORVENIR S.A., proceda a devolver a COLPENSIONES, todas las sumas de dinero que se encuentran en la c uenta de ahorro individual junto con las sumas adicionales, saldos con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., con los rendimientos que se hubieran causado; (iv) se condene en uso de los poderes dispositivos en aplicación de las facultades ultra y extra petita, el pago de las costas y agencias en derecho.

Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- JAIRO CAMARGO TIRIA, nació el 27 de enero de 1960.

2.- Los tiempos cotizados del régimen de prima med ia con prestación definida, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, ascienden a 535 semanas.

3.- En febrero de 1997, el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual

2.- Los tiempos cotizados del régimen de prima med ia con prestación definida, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES, ascienden a 535 semanas.

3.- En febrero de 1997, el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad AFP PORVENIR S.A., con cotizaciones desde el 1° de abril misma anualidad.

4.- El accionante tiene cotizadas más de 1 600 semanas, computando el tiempo cotizado en el ISS y PORVENIR S.A.

5.- PORVENIR S.A. omitió dar información al accionante de las ventajas y desventajas sobre el cambio de régimen pensional.

6.- El 15 de enero del 2020, el actor solicitó a PORVENIR S.A. una proyección de la mesada pensional, la cual arroj ó un valor de $1.634 .000 pesos, para cuando cumpla 62 años de edad.

7. El 4 de febrero del 2020, ante las entidades AFP PORVENIR S.A., y COLPENSIONES, solicitó el traslado y/o anulación del traslado de régimen , a efectos de retornar al régimen de prima media con prestación definida, devolviendo todos los aportes efectuados en el RAIS a COLPENSIONES.Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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9. El 5 de febrero del 2020, COLPENSIONES negó el traslado pretendido. Por su parte, PORVENIR S.A. negó la solicitud de anulación.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de

parte, PORVENIR S.A. negó la solicitud de anulación.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, al que correspondió por reparto, en providencia d el 9 de octubre del 20201 y, co rrido el traslado COLPENSIONES , se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico que las sustenten, frente a los hechos aseguró no constarle o no ser ciertos aquellos en que se fundan las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones, Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”.

Por su parte, PORVENIR S.A. se op uso rotundamente a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico, frente a los hechos dice no constarle o no ser ciertos aquellos en que se sustentan las pretensiones. Propuso como excepciones: “Prescripción, Buena fe, Inexistencia de la obligación, Compensación y Genérica”.

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 23 de ju lio de 202 1, practicadas las pruebas decretadas y

excepciones: “Prescripción, Buena fe, Inexistencia de la obligación, Compensación y Genérica”.

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 23 de ju lio de 202 1, practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, se dictó sentencia a través de la cual: (1) Declaró la ineficacia del traslado del demandante J AIRO CAMARGO TIRIA , de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado ante la entidad de Seguridad de Fondo d e Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., el día 4 de febrero del año 1997, para todos los efectos legales el demandante nunca se traslado al RAIS y por tanto , siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy

1 Carpeta DigitalProceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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COLPENSIONES. (2) Condenó a la Administradora de Seguros y Cesantías PORVENIR S.A. a devolver al Régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibidos con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., est o es, con los rendimientos que se hubieren causado. (3) Declaró no probadas las excepciones de Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el

artículo 1746 del C.C., est o es, con los rendimientos que se hubieren causado. (3) Declaró no probadas las excepciones de Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, P resunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones, Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción , propuestas por COLPENSIONES. Y dispuso remitir la actuación en Grado Jurisdiccional de Consulta.

Para el efecto, luego de hacer referencia a las disposiciones j urisprudenciales que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Justicia, precisó que era a la AFP PORVENIR S.A. a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado fue completa para que este pudiera conocer los riesg os y ventajas del traslado; sin embargo, ello no se demostró y, por el contrario, con el interrogatorio del demandante se estableció que la libre escogencia de J AIRO CAMARGO TIRIA se vio afectada con ocasión de la insuficiencia o incipiente información que recibió de parte del asesor de la administradora de fondos privado, lo que resultó determinante para el diligenciamiento del formulario, generándose consecuencias lesivas a sus intereses pensionales que debió haber conocido antes y consciente de que esto había podido suceder.

IV.- De la impugnación.

lo que resultó determinante para el diligenciamiento del formulario, generándose consecuencias lesivas a sus intereses pensionales que debió haber conocido antes y consciente de que esto había podido suceder.

IV.- De la impugnación.

En contra de la referida sentencia, interpuso recurso de apelación tanto PORVENIR S.A. como COLPENSIONES, con las pretensiones y razones que se resumen a continuación:Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

1.- Se brindó una información conforme a las reglas del Decreto 663 de 1993 , el cual no señala que debía dejarse algún tipo de prueba o evidencia , en ninguna norma para esa época existía la obligación de darle un contenido mínimo de información o características del régimen al cual se iba a trasladar , por eso el legislador posteriormente expidió leyes en el año 2009 y 2014, para efecto de llenar esos vacíos del deber de información.

2.- Los documentos que obran del acto de traslado son los mismos que se aportaron junto con contestación de la demanda, la normatividad aplicable para esa época no exigía documentación adicional.

3.- La decisión de trasladarse fue voluntaria y libre , de ningun a manera fue coaccionada, el hecho de que hayan manifestado que el Seguro Social, se iba a liquidar o que de alguna manera se haya indicado que por eso fue que se trasladó, no conlleva necesariamente a lograr determinar que en efecto existió una omisión al deber de información por parte del fondo.

liquidar o que de alguna manera se haya indicado que por eso fue que se trasladó, no conlleva necesariamente a lograr determinar que en efecto existió una omisión al deber de información por parte del fondo.

4.- Al absorber interrogatorio el demandante desconoce también cuáles son las ventajas o desventajas del régimen de prima media, es decir, si se está declarando esa ineficacia por esa falta de información, una consecuencia jurídica, sería que tampoco conoce lo que tiene que ver con los requisitos , ventajas de pertenecer o de retornar a dicho régimen.

5.- Respecto a las restituciones mutuas, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado con certeza la aplicación del artículo 1946 del C ódigo Civil, pero no se logra demostrar cual fue la omisión de mala fe con que haya actuado PORVENIR S.A., para obligarla a devolver la totalidad de emolumentos, gasto de administración desde la época en que se realizó el acto de traslado ; los rendimientos financieros son los únicos que deben hacerse devolución, conforme a las reglas del artículo 113 literal b de la ley 100 del año 1993, el cual indica que cuando hay un retorno o un traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media , los únicos emolumentos que se deben devolver es precisamente el saldo que se encuentre en la cuenta individual de ahorro del afiliado, así como su rendimiento, pero de ninguna manera allí se señala un emolumento adicional.Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESmanera allí se señala un emolumento adicional.Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES1.- El demandante al suscribir el formulario de afiliación a la AFP demanda da, lo hizo de una manera libre , voluntaria y espontánea , ya que para dicha data no se exigía soporte alguno de l deber de información, sin presentar ningún tipo de inconformidad por más de 20 años.

2.- La decisión del juzgado se fundamenta en jurisprudencia de las altas cortes que ha desconocido lo dispuesto en la ley 797 de 2003, colocando en riesgo la estabilidad del sistema financiero y descapitalizando el régimen de prima media, la ineficacia del traslado efectivamente vulneraria el erario público.

V.- Alegaciones en segunda instancia.

Corrido el Traslado propio del Decreto 806 de 2020 para que las partes alegaran en esta instancia, únicamente se pronunció COLPENSIONES , manteniendo en síntesis los reparos propuestos en primera instancia, esto es, qu e no es posible dejar sin efecto el traslado de régimen efectuado en su momento, pues, además que el mismo cumplió con los requisitos que para esa época eran exigidos, la decisión atenta contra el erario público, en la medida que sus aportes no contribuyeron a la financiación del sistema.

Las demás partes guardaron silencio.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problema jurídico.

Como la sentencia fue apelada por la parte PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y está sometida al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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del C. P. T. y S. S., en la medida en que fue adversa en su totalidad a una entidad del orden público, la Sala debe revisarla en su integridad, sin más limitaciones que las derivadas de la propia demanda y de su contestación. Así, vista la sentencia , son temas a revisar en esta instancia: (1) Si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, por haberse desconocido al demandante el derecho a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional deseado (2) Si Porvenir S.A. debe trasladar a COLPENSIONES, lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES, durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluido los gastos de administración.

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado.

Asimismo, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el órgano de cierre de esta jurisdicción, supone el conocimiento que se alcanza cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL33492021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos por la misma Corporación así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las ad ministradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se

informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las ad ministradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.Proceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ S L121362014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que:

[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las c aracterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la

regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las c aracterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los re gímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en

convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sal a la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

[…] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libr e y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida delProceso Ordinario Laboral núm. 15759-31-05-002-2020-00113-01

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respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés

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respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenci ales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»”.

En ese entendido, es cla ro que, para que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acción de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como

afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento clar