TSDJ VIT SU - 15759-31-53-002-2021-00028-00-(29-04-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA PAGO INCAPACIDADES POSTERIOR DIA 180 - RESPONSABILIDAD DE LA EPS POR CONCEPTO DE REHABILITACIÓN EXTEMPORÁNEO: Es razonable adjudicarle responsabilidad por los 13 días adicionales . / ACCIÓN DE TUTELA PARA PAGO INCAPACIDADES - EL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN DESFAVORABLE NO EMERGE COMO UN ARGUMENTO SUFICIENTE PARA LIMITAR O SUSPENDER EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES RECONOCIDAS POR PARTE DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES : Las incapacidades justamente se estructuran como la forma de salvaguardar las garantías de quien por una situación de salud ha perdido o se ha visto limitada su capacidad laboral.

Por otra parte, aun cuando el material probatorio obrante en el expediente demuestra que la EPS Compensar ha cumplido con los pagos de las incapacidades en termino anterior al día 180, la Sala observa que el juzgador de primera instancia ordenó a EPS Compensar el pago de las incapacidades prescritas entre el 21 de agosto de 2020 y el 2 de septiembre de ese mismo año, es decir, 13 días más, para un total de 193 días de incapacidad. Esto, como excepción a la regla jurisprudencial descrita, ya que el concepto de rehabilitación debió ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y remitido a la AFP antes del día 150, en tanto, los 180 días iniciales se consumaron el día 20 de agosto de 2020 y la EPS no expidió concepto de rehabilitación sino hasta el 28 de agosto de 2020 notificado el 2 de septiembre de 2020 siendo extemporáneo

en tanto, los 180 días iniciales se consumaron el día 20 de agosto de 2020 y la EPS no expidió concepto de rehabilitación sino hasta el 28 de agosto de 2020 notificado el 2 de septiembre de 2020 siendo extemporáneo y por tal razón, es razonable adjudicarle responsabilidad por los 13 días adicionales. Ahora bien, de acuerdo a la interpretación rea lizada por la H. Corte Constitucional en sentencia T -246 de 2018, el concepto de rehabilitación, sea favorable o no, impone a la Administradora del Fondo de Pensiones la remisión del afiliado a la junta de calificación de invalidez, ello con el fin de que sea calificada la pérdida de su capacidad laboral y, de acuerdo con el porcentaje de pérdida, determine si se le debe reconocer la pensión de invalidez, reintegrarlo a su cargo, o reubicarlo en uno acorde con su situación de incapacidad, así c omo pagarle el subsidio de incapacidad mientras ello sucede.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Abril, veintinueve (29) de dos mil veintiuno (2021)

CLASE DE PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15759-31-53-002-2021-00028-00

ACCIONANTE: MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a través de Apoderado

Judicial

ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

ACCIONANTE: MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ a través de Apoderado

Judicial ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Jdo DE ORIGEN: Segundo Civil del Circuito de Sogamoso en Oralidad Pvcia. IMPUGNADA: Fallo del 26 de marzo de 2021

DECISIÓN: Confirma

ACTA No. 051

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta por el accionado Administradora Colombiana De Pensiones - COLPENSIONES contra el fallo tutelar proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sogamoso en Oralidad el 26 de marzo de 2021.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- Las pretensiones elevadas por el accionante ostentan el siguiente tenor literal1:

“PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales de mi mandante a la

SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA y al MÍNIMO VITAL.

SEGUNDA: Que, en protección de los derechos fundamentales de mi mandante, se le ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA D E PENSIONESCOLPENSIONES pagarle las incapacidades radicadas en debida forma y que se le adeudan a la fecha, y las que se generen con posterioridad al fallo de tutela.”

1.2.- El apoderado de la señora MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ fundamentó la interposición de la acción de tutela sobre los siguientes hechos2:

1.2.- El apoderado de la señora MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ fundamentó la interposición de la acción de tutela sobre los siguientes hechos2:

• Indicó, que la señora MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en pensión con AFP Colpensiones, y en salud con EPS Compensar, en calidad de independiente.

1 02 Escrito de tutela Pág. 4. 2 02 Escrito de tutela Págs. 1 a 3.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00 2

• Explicó que, fue diagnosticada con la enfermedad SINDROME MIELODISPLASICO, por lo cual, ha sido sometida a tratamiento médico intensivo, valoración por diferentes especialistas y quimioterapia periódica, lo que ha disminu ido su sistema inmunológico y su calidad de vida, encontrándose aislada ante la exposición a cualquier virus y totalmente incapacitada para laborar.

• Señaló, que desde el mes de enero de 2020 le han sido expedidas incapacidades sucesivas que fueron autorizadas y canceladas hasta el día 180, corolario de lo cual, el día 2 de septiembre de 2020 la EPS C ompensar le notificó concepto desfavorable de rehabilitación emitido por el médico laboral, el cual fue remitido a AFP Colpensiones.

• Manifestó consecuentemente que, radicó mensualmente las incapacidades prescritas con posterioridad al día 180, esto es, desde el 21 de agosto de 2020 al 28 de enero de 2020 en Colpensiones, sin embargo, se le informó que, debido al concepto de

con posterioridad al día 180, esto es, desde el 21 de agosto de 2020 al 28 de enero de 2020 en Colpensiones, sin embargo, se le informó que, debido al concepto de rehabilitación desfavorable, lo procedente es adelantar el trámite de calificación d e pérdida de capacidad laboral.

• Anotó, que el 15 de febrero de 2021 inició el trámite de determinación de pérdida de capacidad laboral/ocupacional, radicando el formulario y sus anexos, sin embargo, a la fecha ya suman 8 incapacid ades que no han sido canceladas, teniendo innumerables gastos en desplazamiento, hospedaje y manutención, y tratamiento médico.

2. ACTORES VINCULADOS A LA ACCION DE TUTELA

2.1. - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES3

• Expresó que EPS Compensar allegó concepto de rehabilitación desfavorable el 3 de septiembre de 2020, por lo que no le es viable reconocer el pago de las incapacidades ante tal circunstancia, sin embargo, el 15 de febrero de 2021 dio inicio al trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.

• Presentó como argumento, que no vulneró los derechos reclamados por la accionante y actuó conforme a derecho , además que, la acción de tutela es un mecanismo residual que solo procede excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable y así, cuando se trata de pago de prestaciones económicas, se to rna improcedente, ya que existen otros mecanismos para reclamar el derecho alegado.

3 15. Respuesta COLPENSIONES págs. 1 a 7.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00

improcedente, ya que existen otros mecanismos para reclamar el derecho alegado.

3 15. Respuesta COLPENSIONES págs. 1 a 7.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00 3

2.2.- EPS COMPENSAR4

• Expresó que canceló las incapacidades prescritas a la accionante hasta el día 180, desde el 24 de enero del 2020 hasta el 20 de agosto del 2020, por lo que cumplió con su deber legal , a demás, refirió que posterior al día 181 y emitido el concepto de rehabilitación el 28 de agosto de 2020, es el fondo de pensiones quien está llamado a sufragar las mismas.

• Advirtió que, conforme a la pretensión elevada por el accionante, en su vinculación concurre falta de legitimación en la causa por pasiva , además, que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ya que pagó de manera oportuna las incapacidades y brindó las prestaciones asistenciales y económicas requeridas por el accionante conforme a las coberturas del Sistema Gener al de Seguridad Social en

Salud.

3.- PROVIDENCIA IMPUGNADA:

Con fallo tutelar del 26 de marzo de 2020, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de

Sogamoso en Oralidad dispuso:

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, de acuerdo a lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR a la E.P.S. COMPENSAR a través de su representante legal y/o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta tutela, para

HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, de acuerdo a lo expuesto.

SEGUNDO: ORDENAR a la E.P.S. COMPENSAR a través de su representante legal y/o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta tutela, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a recon ocer y pagar en favor de la accionante MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ el periodo de incapacidades comprendido entre el 21 de agosto de 2020 al 2 de se ptiembre de ese mismo año , de acuerdo a lo expuesto.

TERCERO: ORDENAR a la AFP ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a través de su representante legal y/o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta tutela, para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo proceda a reconocer y pagar en fav or de la accionante MERY HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ subsidio por incapacidades generadas entre el tres (03) de Septiembre de 2020 hasta cuando se emita concepto en firme de pérdida de la capacidad laboral de la accionante y/o hasta cuando subsista la expedición d e incapacidades, de acuerdo a lo expuesto.

CUARTO: PREVENIR a la E.P.S. COMPENSAR y a la AFP ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a través de sus representantes legales y/o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta tutela para que en ningún caso vuelva a incurrir en los hechos que dieron mérito para acudir a la tutela que nos ocupa.

representantes legales y/o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta tutela para que en ningún caso vuelva a incurrir en los hechos que dieron mérito para acudir a la tutela que nos ocupa.

4 Contestación Compensar EPS págs. 1 a 5.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00 4

QUINTO: Deberán las anteriores entidades a través de sus representantes legales y/o quien haga sus veces dentro de las cuarenta y ocho (48) ho ras siguientes, una vez vencido el termino otorgado en los ordinales “SEGUNDO” y “TERCERO” de esta resolutiva, INFORMAR a este Despacho sobre el cumplimiento con los dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.

SEXTO: NOTIFICAR esta decisión a las partes involucradas en este asunto.

SÉPTIMO: Si este fallo no fuere impugnado, dentro de los tres (03) días siguientes a su notificación, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 33 Decreto 2591 de 1991).”

Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determina ción se sintetizan de la siguiente manera:

• Determinó que la EPS Compensar cubrió y pagó el periodo de incapacidad correspondiente a los primeros 180 días, esto es, desde el 24 de enero hasta el 20 de agosto de 2020, distinto a Colpensiones, que no continúo sufragando el valor correspondiente a las incapacidades , vulnerando flagrantemente los derechos incoados por la actora, afectando su derecho fundamental al mínimo vital.

agosto de 2020, distinto a Colpensiones, que no continúo sufragando el valor correspondiente a las incapacidades , vulnerando flagrantemente los derechos incoados por la actora, afectando su derecho fundamental al mínimo vital.

• Añadió que el concepto de rehabilitación lo emitió y puso en conocimiento la E.P.S.

COMPENSAR ante COLPENSIONES AFP hasta el 2 de septiembre de 2020, esto es, 13 días después de fenecerse los primeros 180 días de incapacidad, situación que hace que dicho término de incapacidad sea asumido por la EPS Compensar, pues faltó a la obligación respecto de la prontitud en la emisión de tal.

• Subrayó, que la justificación de Colpensiones para no reconocer las incapacidades después de la notificación del concepto de rehabilitación es arbitraria, desmedida y contraria a los postulados constitucionales, desconociendo su deber legal de asumir el pago de las mismas desde el día 3 de septiembre 2020 y hasta que se emita concepto de calificación y pérdida de la capacidad laboral, sin importar si existe concepto desfavorable de rehabilitación.

4.- DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión adoptada, la accionada COLPENSIONES, por medio de apoderado judicial, la impugnó en los siguientes términos:

• Aludió a que, la acción de tutela carece de objeto, al no haber derechos fundamentales vulnerados, ya que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de las incapacidades expuestas en el fallo, al no existir en el particular, certificado de rehabilitación con pronóstico favorable, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00

de las incapacidades expuestas en el fallo, al no existir en el particular, certificado de rehabilitación con pronóstico favorable, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00 5

• Señaló reiteradamente, la improcedencia de la tutela para el pago de incapacidades, al ser un mecanismo residual que no puede ser elegido al arbitrio por los ciudadanos, instituida para proteger únicamente derechos fundamentales, justificando que en el sub índice , existen mecanismos adecuados para la d iscusión de dicho derecho económico.

• Solicitó conceder el recurso de impugnación, con el fin de que se validen sus argumentos y pruebas y consecuentemente revoque el fallo de primera instancia, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad y tampoco se demostró que COLPENSIONES haya vulnerado los derechos reclamos por el accionante y, al contrario, está actuando conforme a derecho.

5.- CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

5.1.- COMPETENCIA:

Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación

por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

5.1.- COMPETENCIA:

Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la accionante, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017 en concordancia con artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia.

5.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo a los argumentos expuestos en la impugnación, se ocupa esta

Corporación de resolver:

• Sí resulta procedente revocar el fallo tutelar proferido el 26 de marzo de 2020, por el Segundo Civil del Circuito de Sogamoso en Oralidad que resolvió conceder la acción de tutela dada la vulneración a las gara ntías fundamentales de la señora M ERY

HERNANDEZ HERNANDEZ.Rad 15759-31-53-002-2021-00028-00

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5.3.- MARCO CONCEPTUAL

Una incapacidad de origen común es aquella que se prescribe con ocasión a una enfermedad o accidente no laboral y mediante la cual, se otorga un auxilio económico o subsidio por incapacidad. Esta debe ser ordenada por un médico de la EPS a la cual el trabajador aporta, por todo el tiempo que esté inhabilitado física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio habitual y su pago debe ser asumido por diferentes entidades y porcentajes, dependiendo del tiempo de duración.

el trabajador aporta, por todo el tiempo que esté inhabilitado física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio habitual y su pago debe ser asumido por diferentes entidades y porcentajes, dependiendo del tiempo de duración.

Lo anterior, según lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución política de Colombia, que establece la seguridad social como un derecho de carácter irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano. A su vez, también está dispuesto en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo y en la Ley 100 de 1993 y en normativa y reglas jurisprudenciales recientes que determinan las responsabilidades en el pago según su duración.

De acuerdo con esto, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 deja claro lo correspondiente a la incapacidad laboral comprendida entre los días 3 y 180, así como las reglas para determinar a quién corresponde tal obligación a partir del día 181 hasta el día 540, de la siguiente manera:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.”

Al respecto, la H. Corte Constitucional, en sentencia del 5 de febrero de 2018 5, se encargó de retomar lo correspondiente al tema analizado, relievándose que:

El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

5 Sentencia T-020 del 5 de febrero de 2018. Mag. Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASRad 15759-31-53-002-2021-00028-00 7 (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la

7 (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto”. (negrillas propias)

A pesar de que lo anterior es claro al señalar que el pago de incapacidades por enfermedad de origen común debe darse si se cumple con la condición de un concepto favorable de rehabilitación, la j urisprudencia nacional ha puesto en duda tal aseveración, en el entendido de amparar al trabajador que a pesar de recibir un concepto de rehabilitación desfavorable, debe percibir el pago de las incapacidades por parte de la EPS o la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual esté vinculado, con el fin de evitar un detrimento de su derecho al mínimo vital, tras considerar que el pago de dichas incapacidades es el único sustituto de la prestación salarial que venía recibiendo el trabajador.

Aunado a esto, la sentencia del 26 de junio de 2018 6 proferida por la misma Corporación, se reafirma lo anteriormente dicho, al manifestar que:

En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día

181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este

181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. (…) si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajad or es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. (subrayas propias)

5.4.- DEL CASO EN CONCRETO:

De manera previa, es menester precisar que mediante la presente acción de tutela se solicitó el amparo del derecho fundamental a la seguridad social, dignidad humana, vida digna y al mínimo vital, arguyendo que la entidad accionada incurrió en la vulneración de dichos derechos al sustraerse del pago de las incapacidades causadas desde el 21 de agosto de 2020 a 28 de enero de 2021, así como las expedidas con posterioridad a esta fecha.

6 Sentencia T-246 del 26 de junio de 2018; Mag. Ponente ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPORad 15759-31-53-002-2021-00028-00 8

esta fecha.

6 Sentencia T-246 del 26 de junio de 2018; Mag. Ponente ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPORad 15759-31-53-002-2021-00028-00 8 Paralelo a esto, el recurrente manifiesta que la acción de amparo no cumple con el requisito general de procedibilidad denominado subsidiariedad y que la misma carece de objeto, al no demostrarse que C olpensiones haya vulnerado los derechos fundamentales reclamados por el accionante, actuando conforme a derecho respecto a los mismos ya que no existe un concepto favorable de rehabilitación que le posibilite pagar las incapacidades reclamadas.

Así las cosas, con e l fin de darle solución al objeto de la acción de tutela, es preciso relievar las siguientes circunstancias:

• La accionante es una mujer de 63 años que no se encuentra vinculada laboralmente y que está afiliada en calidad de cotiz ante independiente a EPS Compensar7 y a la

AFP Colpensiones.

• Sufre de una enfermedad de origen común, diagnosticada como SINDROME MIELODISPLASICO8, razón por la que se le expidieron una serie de incapacidades que, interrumpidamente datan des de el 24 de enero de 2020 hasta 31 de enero de 2021, fecha a la cual concreta 340 días de incapacidad.

• Según el certificado de incapacidades9 y lo descrito por la accionante, se denota que EPS Compensar acató su responsabilidad de reconocer los primeros 180 días al cancelar el valor correspondiente al auxilio económico, esto es, hasta el 20 de agosto de 2020, fecha a la cual se verifican 180 días de incapacidad10.

EPS Compensar acató su responsabilidad de reconocer los primeros 180 días al cancelar el valor correspondiente al auxilio económico, esto es, hasta el 20 de agosto de 2020, fecha a la cual se verifican 180 días de incapacidad10.

• EPS Compensar emitió un concepto de rehabilitación desfavorable el 28 de agosto de 2020, notificado el 02 de septiembre de 2020 a la AFP Colpensiones, con el fin de que se inicie el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral11.

• AFP Colpensiones sostiene, tanto en las comunicaciones remitidas a la accionante12 como en la réplica e impugnación a este proceso constitucional, que no le resulta viable reconocerle a la actora el pago de incapacidades superiores al día 181 sin que obre concepto favorable de rehabilitación13.

7 24. Contestación Compensar EPS pág. 1. 8 31. Anexo 5 Historia clínica Mery Hernández Hernández. 9 28. Anexo 2 Incapacidades 46351262 pág. 1. 10 05. Prueba 2 pág. 2. 11 04. Prueba 1 pág. 1 / 17. Concepto de rehabilitación desfavorable. 12 36. Comunicación Colpensiones a la accionante pág. 1 y 2. 13 15. Respuesta Colpensiones / 35. Escrito de impugnaciónRad 15759-31-53-002-2021-00028-00 9 - No se ha realizado ninguna calificación porcentual de pérdida de capacidad laboral, aunque ya se inició el trámite correspondiente por parte de la accionante ante Colpensiones. Poniendo esto de manifiesto, se debe advertir que, la acción de tutela debe ser

aunque ya se inició el trámite correspondiente por parte de la accionante ante Colpensiones. Poniendo esto de manifiesto, se debe advertir que, la acción de tutela debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, por lo que sólo opera cuando se hayan agotado los mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos o cuando entre los que ofrece, ninguno resulta idóneo y eficaz para protegerlo objetivamente , por lo que su procedencia se supedita a la inexistencia de éstos.

Lo anterior se materializa , como ya se dijo, con el principio de subsidiaridad instituido como requisito general de procedencia de la acción de tutela, por lo que, en principio, este no se acredita ya que, en efecto, en el sub índice existen otros mecanismos de defensa y el amparo constitucional pretendido no está llamado a prosperar en atención a la naturaleza preferentemente subsidiaria de la acción de tutela.

Sin embargo, según las reglas jurisprudenciales atendidas por esta Sala y tal como lo manifestó el a quo, la acción de tutela puede ser procedente supletivamente cuando, existiendo medios legítimos de defensa, ésta se presente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que la accionante respalda en el hecho de que el auxilio por incapacidad, reemplaza el salario que por regla general constituye su mínimo vital.

En tanto y de acuerdo con lo manifestado en el sustento fáctico del escrito de tutela es indeterminada e incierta la posibilidad de que la accionante cuente con otra fuente de ingreso, empero, en razón a su actual diagnóstico de SINDROME MIELODISPLASICO

indeterminada e incierta la posibilidad de que la accionante cuente con otra fuente de ingreso, empero, en razón a su actual diagnóstico de SINDROME MIELODISPLASICO y el tratamiento médico que debe recibir no puede ejercer ninguna actividad para así obtener ingresos económicos, lo que en efecto naturaliza el pago de las incapacidades.

Así las cosas, en punto del análisis de procedibilidad, resulta preciso indicar qu e de acuerdo a lo definido por la H. Corte Constitucional, se encuentra demostrada la procedibilidad formal de la acción de tutela formulada por el apoderado de la señora MERY HERNANDEZ HERNANDEZ , pues es posible inferir que su estado actual de salud la sitúa en un alto grado de vulnerabilidad, circunstancia agravada por el no pago de las incapacidades alegadas , impidiéndose por parte de la entidad accionada que se perciba un ingreso mínimo para ella.

Por otra parte, aun cuando el material probatorio obrante en el expediente demuestra que la EPS Compensar ha cumplido con los pagos de las incapacidades en termino anterior al día 180, la Sala observa que el juzgador de primera instancia ordenó a EPS Compensar el pago de las incapacidades prescritas entre el 21 de agosto de 2020 y elRad 15759-31-53-002-2021-00028-00 10 2 de septiembre de ese mismo año, es decir, 13 días más, para un total de 193 días de incapacidad. Esto, como excepción a la regla jurisprudencial descrita , ya que el concepto de rehabilitación debió ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del d ía 120 de incapacidad y remitid o a la AFP antes del día 150, en tanto , los 180 días

rehabilitación debió ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del d ía 120 de incapacidad y remitid o a la AFP antes del día 150, en tanto , los 180 días iniciales se consumaron el día 20 de agosto de 2020 y la EPS no expidió concepto de rehabilitación sino hasta el 28 de agosto de 2020 notificado el 2 de septiembre de 2020 siendo extemporáneo y por tal razón, es razonable adjudicarle responsabilidad por los 13 días adicionales. Ahora bien, de acuerdo a la interpretación realizada por la H. Corte Constitucional en sentencia T-246 de 2018, el concepto de rehabilitación, sea favorable o no, impone a la Administradora del Fondo de Pensiones la remisión del afiliado a la junta de calificación de invalidez, ello con el fin de que sea calificada la pérdida de su capacidad laboral y, de acuerdo con el porcentaje de pérdida, determine si se le debe reconocer la pensión de invalidez , reintegrarlo a su cargo, o reubicarlo en uno acorde con su situación de incapacidad, así como pagarle el subsidio de incapacidad mient ras ello sucede.

De este modo, claramente se denota que el concepto de rehabilitación desfavorable no emerge como un argumento suficiente para limitar o suspender el pago de las incapacidades reconocidas por parte de la administradora de pensiones