TSDJ VIT SU - 15759-31-84-001-2017-00255-01-(14-02-2018)

PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Nueva calificación De acuerdo a lo anterior refulge con claridad la conclusión según la cual la acción de tutela no resulta ser el medio idóneo para refutar las decisiones de la ARL POSITIVA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., pues para el efecto el Legislador ha establecido un trámite administrativo y otro de matices judicial, escenarios en los cuales la parte interesada cuenta con la posibilidad de demostrar a través de elementos científicos y médicos la necesidad de revocar las decisiones adoptadas por las entidades que intervienen en torno al porcentaje asignado a la pérdida de capacidad laboral. Y es que si bien es cierto se hace alusión a circunstancias que a juicio del impugnante resultan de trascendencia para demostrar la necesidad de que se emita una calificación diferente a la expuesta por ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, no lo es menos que, como se advirtió, existen mecanismos dispuestos por el Legislador a efectos de ser analizados a partir de bases científicas, sin que en modo alguno sea el juez de tutela el llamado a evidenciar circunstancias que resultan propias de un proceso judicial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Febrero, catorce (14) de dos mil dieciocho (2018).

PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia SALUD RADICACIÓN: 15759-31-84-001-2017-00255-01

ACCIONANTE: JORGE OMAR BELLO PATIÑO

ACCIONADOS: POSITIVA ARL

PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia SALUD RADICACIÓN: 15759-31-84-001-2017-00255-01

ACCIONANTE: JORGE OMAR BELLO PATIÑO

ACCIONADOS: POSITIVA ARL

JDO. ORIGEN: JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO

DECISIÓN: Confirma

ACTA No. 012

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera) Se ocupa esta Sala de resolver la impugnación propuesta el accionante JORGE OMAR BELLO PATIÑO, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 6 de diciembre de 2017. 1.- ANTECEDENTES: 1.1.- Las pretensiones erguidas por el accionante ostentan el siguiente tenor literal: “En base a los anteriores hechos solicito al señor Juez se sirva tutelar los derechos fundamentales violados por la empresa POSITIVA ARL y se ordene en un término de 48 horas proceda a realizar todos los exámenes médicos para efectos deRad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 2 determinar cuáles son las secuelas que me han quedado como consecuencia de las tres cirugías a que me han sometido para el tratamiento de la columna, que como consecuencia del accidente que tuve en la empresa y se convirtió en enfermedad profesional me está impidiendo la actividad laboral y me está afectando mi integridad personal, está afectando mi vida, y como consecuencia de esto puede afectarme el derecho a mi trabajo por cuanto no se me ha diagnosticado cual es la pérdida de capacidad laboral que he sufrido y que tratamiento se me debe hacer para efectos del tratamiento de las secuelas quedan

de esto puede afectarme el derecho a mi trabajo por cuanto no se me ha diagnosticado cual es la pérdida de capacidad laboral que he sufrido y que tratamiento se me debe hacer para efectos del tratamiento de las secuelas quedan o me puedan quedar como consecuencia de las cirugías. Igualmente se ordene a POSITIVA ARL se me suministre y coloque la férula ordenada para el pie derecho que está perdiendo la movilidad y la fuerza como esta diagnosticado en los resultados médicos que anexo y en general ruego a su Despacho se tutelen todos los derechos que me han sido violados por la entidad POSITIVA ARL.” (Sic a todo) 1.2.- Fundamentó su solicitud en los hechos que compendiados se presentan así: - Refirió el señor JORGE OMAR BELLO PATIÑO que sufrió un accidente de trabajo el día 25 de julio de 2002 en la empresa GRAPAS Y PUNTILLAS EL CABALLO S.A., en donde labora en la actualidad. - Manifestó que como consecuencia del accidente sufrió graves lesiones en la columna, motivo por el cual le han sido practicadas practicado tres cirugías y su patología fue definida como de origen profesional. - Reseñó de igual manera que luego de las intervenciones quirúrgicas ha sufrido secuelas que disminuyeron su capacidad laboral, aduciendo haber perdido en forma progresiva el movimiento y la fuerza de la pierna derecha, por lo que acudió a POSITIVA ARL con el fin de que le fuera realizada una nueva calificación ante la junta

médica, sea departamental o nacional, pues no ha logrado cumplir con las labores propias de su cargo, ante lo cual la entidad le solicitó el cumplimiento de ciertos requisitos, los que a pesar de ser cumplidos, no han desencadenado en la realización de la calificación. - Arguyó de igual forma que producto de la pérdida de fuerza en la pierna derecha se le diagnostico el uso de una férula, orden que fue impartida desde junio de 2017, sin embargo, la misma no ha sido entregada por POSITIVA ARL, situación que a juicio del accionante ha puesto en entredicho su salud. - Por último, arguyó que le han sido recomendadas terapias psicológicas con el fin de que fueran tratadas las afecciones causadas por la pérdida de capacidad laboral, órdenes que en el mismo sentido han sido negadas por POSITIVA ARL.Rad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 3 2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA1 : Con fallo tutelar del 6 de diciembre 2017, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Duitama resolvió: “PRIMERO: NO TUTELAR los derechos a la salud y la vida digna reclamados por el señor JORGE OMAR BELLO PATIÑO, identificado con cedula de ciudadanía N° 9.525.096 de Sogamoso, por la carencia actual de objeto e esta acción de tutela ya cesó.

SEGUNDO: INSTAR a la EPS SANITAS si es que no lo ha hecho para que brinde la atención médica, la ortesis y el tratamiento requerido por el señor JORGE

OMAR BELLO PATIÑO con el fin de dar manejo a sus patologías actuales y garantizar así su bienestar.

TERCERO: NOTIFICAR el presente fallo por el medio más expedito y eficaz al accionante, a la entidad accionada y vinculada.

CUARTO: DECLARAR que contra la presente decisión precede la impugnación ante el inmediato superior dentro de los tres días siguientes a la notificación de la misma, de acuerdo a lo normado en el art. 31 del decreto 2591 de 1991. Para la notificación personal de la presente sentencia, procédase en los términos del Art. 30 del Dto. 2591 de 1991

QUINTO: - Si este fallo no fuere impugnado, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual REVISIÓN (Art. 32 to 2591/91

Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación, se sintetizan de la siguiente manera: - Consideró el fallador de instancia que el problema jurídico a resolver está supeditado a determinar si la entidad accionada POSITIVA ARL amenazó o vulneró los derechos fundamentales reclamados por el accionante, estos son la salud y la vida digna, como consecuencia de haberse realizado una nueva calificación de su enfermedad laboral y las posibles secuelas de la misma, así como la no entrega de una férula para su pie derecho. - En seguida el fallador de instancia procedió a realizar el análisis de la normatividad

aplicable al caso concreto, advirtiendo que POSITIVA ARL el 26 de octubre de 2017 procedió a realizar la junta médica requerida por el accionante en la cual se evaluó la solicitud de recalificación de capacidad laboral, en donde se determinó no proceder

1 Fl. 16 – 21. Cuaderno del JuzgadoRad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 4 conforme a la pretensión del señor BELLO PATIÑO en consideración a la no demostración el carácter progresivo de la enfermedad, concluyendo en que no se cumplían los criterios técnico científicos consagrados en el art. 7 de la Ley 776 de 2002 y, finalizándose de cara a la solicitud e accionante en el sentido de que “se encuentra satisfecha en cuanto no existe en la actualidad una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales mencionados anteriormente operando de esta manera la carencia actual de objeto por hecho superado.”. - Señaló que conforme a lo referido por el actor en cuanto a las afecciones de salud físicas y mentales, debía tenerse en cuenta que las mismas no habían sido catalogadas como enfermedades profesionales. - Finalmente, manifestó que en el caso de estudio y teniendo en cuenta que las afecciones físicas y mentales presentadas actualmente por el accionante no son consideradas consecuencia directa de la enfermedad profesional, la orden del medico fisiatra respecto de la autorización de FÉRULA para seguir adelante con el tratamiento y la remisión para la valoración por psicología y psiquiatría no son competencia de la

ARL POSITIVA, sino al contrario deben ser atendidas por la entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliado el accionante, la cual para el caso particular es SANITAS EPS. 3.- DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior determinación, dentro de la oportunidad legal el accionante la impugnó en los siguientes términos: - Indicó que se encuentra en desacuerdo con el fallo de tutela toda vez que posterior al accidente laboral que fue calificado como enfermedad profesional, sufrió lesiones de gran importancia en la columna y en consecuencia se le han practicado tres cirugías afectando la estabilidad de la columna vertebral. - Manifestó encontrarse en desacuerdo con el diagnostico emitido con la entidad accionada el 25 de octubre de 2017, toda vez que padece una enfermedad que le ha generado una incapacidad progresiva y que no evidencia ningún cambio, por ende, consideró que el referido diagnostico no cumple con los criterios técnico-científicos para calificarla como enfermedad de carácter progresivo y que dicho diagnostico posiblemente fue emitido con documentos existentes enRad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 5 la entidad pero nunca fue citado para comparecer a la respectiva junta médica al momento de realizar la correspondiente valoración. - Señaló de igual manera que con posterioridad a la fecha de calificación en la cual se niega la solicitud se le han practicado dos intervenciones quirúrgicas y por esta razón ha venido perdiendo la movilidad de la pierna derecha, razón por la cual ha solicitado en varias oportunidades se envíe nuevamente a junta de

calificación para determinar la pérdida de capacidad laboral actual. - Arguyó no estar de acuerdo con la ARL puesto que no se encuentra justificada la negativa para enviarlo a una nueva calificación y determinar las secuelas derivadas del accidente y las cirugías que le han sido practicadas en la columna vertebral, exponiéndose como única justificación el hecho de que ya había sido reubicado y que ya se encontraba trabajando. - Por último, solicitó la revocatoria del fallo en su integridad y que se ordenara a POSITIVA ARL que procediera a la realización de una nueva valoración ante la junta médica de orden nacional o regional. 4.- CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 4.1.- COMPETENCIA: Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por el accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:Rad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01

6 De acuerdo a los argumentos de la impugnación, deberá ocuparse esta Sala de determinar: - Determinar si es procedente la revocatoria del fallo tutelar de primera instancia, para en su lugar ordenar a POSITIVA ARL la realización de una nueva calificación a efectos de determinar la pérdida de capacidad laboral presentada por el señor JORGE OMAR BELLO PATIÑO, además de establecerse si resulta procedente autorizar la valoración con los especialistas de psicología y psiquiatría como también la autorización de la férula ordenada por el fisiatra tratante. 4.3. - DEL CASO EN CONCRETO: De manera específica, el impugnante enfoca su pretensión en que se revoque la decisión emitida por el fallador constitucional de primer grado y, que en consecuencia se amparen y protejan sus derechos constitucionales, ordenándose a la ARL POSITIVA que un término no superior a 48 horas proceda a efectuar todos los exámenes médicos para efectos de determinar cuáles son las secuelas derivadas de la enfermedad profesional que padece y las tres cirugías a las cuales se ha sometido durante el tiempo de tratamiento, además que se ordene a la entidad accionada que suministre la férula ordenada por el fisiatra tratante y emita autorización para psicología y psiquiatría. Con el fin de dar solución a las peticiones del impugnante es preciso memorar la respuesta ofrecida por la ARL POSITIVA, la cual refirió “Me permito informar a su Despacho de manera respetuosa, que Positiva Compañía de Seguros S.A. ha revisado

la base de datos para hacer el estudio efectivo sobre los hechos de tutela y se puso establecer que el señor JORGE OMAR BELLO PATIÑO reporta un evento de fecha 03/05/2003, el cual fue calificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinando el ORIGEN LABORAL sobre los diagnósticos de M511 – TRANSTORNOS DE DISCO LUMBAR Y OTROS, CON RADICULOPATIA y M438 – SD. DOLOROSO DE COLUMNA POR HERNIA DISCAL, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 27.00%.”, solicitando dicha entidad la improcedencia del amparo pretendido, argumentando que no era viable una nueva calificación debido a que no se extraía la progresión de la patología M511 – SD DOLOROSO DE COLUMNA POR HERNIA DISCAL, conclusión a la cual arribó considerando el dictamen de laRad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 7 Junta Nacional, además de los soportes aportados de la Historia Clínica y las imágenes diagnosticas posteriores a la calificación, en las cuales no se demostró el carácter progresivo, concluyendo que el diagnostico de M511 – trastornos de disco lumbar y otros, con radiculopatia y M438 – SD. doloroso de columna por hernia discal rotador derecho no tenía carácter progresivo, argumentos a partir de los cuales se determinó no acceder a la solicitud de nueva calificación de pérdida de capacidad laboral, la cual fue comunicada el 26 de octubre de 2017. Planteado el problema jurídico, es del caso evocar la reciente jurisprudencia de la H.

Corte Suprema de Justicia, la cual se ha pronunciado de manera consistente en asuntos de similares contornos fácticos en providencias como la que por su utilidad conceptual se cita a continuación: “En este asunto el accionante pide que se revoque el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 25 de octubre de 2016, y, en consecuencia, se realice uno «de manera integral sobre todas y cada una de las enfermedades padecidas». Sin embargo, advierte la Sala la evidente improcedencia de la tutela, pues se hace necesario que previo a solicitar el amparo, se agoten las herramientas jurídicas permitidas para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, de estimar que persiste la vulneración, se exponga la controversia ante el juez constitucional para que la decida. Es así que advierte la Sala, que la actora no usó el instrumento idóneo dispuesto en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que considera quebrantados, esto es el proceso ordinario laboral. En efecto, lo expuesto en el escrito de tutela se enmarca en lo previsto en el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013 que regula las controversias contra los dictámenes de las Juntas Nacionales de Calificación de Invalidez, procedimiento que ha debido adelantar para que fuera el juez natural quien se pronunciara al respecto y definiera la controversia que aquí se presenta. Cumple aclarar que este proceso constitucional no puede socavar los instrumentos legales que dispuso el legislador para proteger los derechos

fundamentales, ni servir como pretexto para corregir las omisiones procesales de las partes e interesados en las instancias, tal como sucede en este caso. Así las cosas, es claro que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente acceder a lo aquí pretendido. En un caso de similares contornos, esta Sala en la providencia STL3724-2014 de 19 mar. 2014, consideró:Rad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 8 En el sub lite, el reclamante busca que se ordene la realización de unos exámenes médicos, y revocar la calificación dada con tendencia al incremento, de los porcentajes de la pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, como así lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho. En efecto, el señor JAIME ENRIQUE GUTIERREZ DELGADO, fue calificado por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, sin embargo no está de acuerdo con el porcentaje. Situación, que con independencia de lo anterior, frente a la decisión tomada, el accionante bien ha podido hacer uso del proceso ordinario correspondiente, hecho que no puede ser pasado por alto en este escenario.

En esas condiciones, no es posible dispensar la protección rogada, pues desde la óptica de los derechos Superiores, no se vulnera derecho alguno, máxime que el accionante, ha omitió adelantar el trámite judicial correspondiente para atacar la decisión que aquí critica. Por último, aunque esta Sala no desconoce la situación por la que pudiera estar atravesando Dorancedy Remicio Vivas, lo cierto es que para aducir un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que ello sólo es posible frente a aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el caso examinado.2 ” De acuerdo a lo anterior refulge con claridad la conclusión según la cual la acción de tutela no resulta ser el medio idóneo para refutar las decisiones de la ARL POSITIVA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., pues para el efecto el Legislador ha establecido un trámite administrativo y otro de matices judicial, escenarios en los cuales la parte interesada cuenta con la posibilidad de demostrar a través de elementos científicos y médicos la necesidad de revocar las decisiones adoptadas por las entidades que intervienen en torno al porcentaje asignado a la pérdida de capacidad laboral. Y es que si bien es cierto se hace alusión a circunstancias que a juicio del impugnante

resultan de trascendencia para demostrar la necesidad de que se emita una calificación diferente a la expuesta por ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, no lo es menos que, como

2 Corte Suprema de Justicia. Rad. No. 72.319 del 3 de mayo de 2017. M.P. CASTILLO CADENA FernandoRad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 9 se advirtió, existen mecanismos dispuestos por el Legislador a efectos de ser analizados a partir de bases científicas, sin que en modo alguno sea el juez de tutela el llamado a evidenciar circunstancias que resultan propias de un proceso judicial. Asimismo, no está de más advertir que si bien la regla general apuntala en la improcedencia de la acción de tutela en eventos como el analizado, en situaciones específicas y dadas las demostraciones del caso en torno a la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable es plausible la intervención del juez de tutela, sin embargo, en el presente asunto no se satisfacen las condiciones para tal proceder, pues el accionante JORGE OMAR BELLO PATIÑO alude a circunstancias de vulnerabilidad al padecer graves problemas de salud, no obstante, también afirmó que en la actualidad se encuentra laborando y censura únicamente las omisiones por parte de la ARL POSITIVA, sin que se relieve la omisión en la prestación de servicio médicos por parte de su EPS SANITAS, por ende, su derecho a la salud y mínimo vital

no están en un estado de emergencia que ameriten que por vía de acción de Tutela se imparta órdenes a la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, máxime cuando no se demuestra la concurrencia de un inminente perjuicio irremediable y mucho menos se argumenta la imposibilidad de acudir a un trámite judicial. Así las cosas, no puede ser otra la decisión a la cual arribe este Tribunal que la de confirmar de manera íntegra la decisión emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso el 6 de diciembre de 2017, determinación derivada del incumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. DECISION En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 6 de diciembre de 2017, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados por el medio más expedito y eficaz.Rad. T. 15759-31-84-001-2017-00255-01 10 TERCERO.- Devolver el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. CUARTO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.3

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

3 Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.