TSDJ VIT SU - 15759-31-84-001-2020-00138-01-(26-04-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

CONSULTA DE FALLO EN INCIDENTE DE DESACATO DE ACCIÓN DE TUTELA – NEGLIGENCIA DE EPS POR EL NO PAGO DE INCAPACIDADES CUANDO LA EMISIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL CONCEPTO FAVORABLE DE REHABILITACIÓN ES EXTEMPORÁNEO: Procedencia de la sanción al no acreditarse el acatamiento fehaciente de la orden constitucional.

En este escenario, es, por regla general, a la Administradora del Fondo de Pensión a quien le corresponde el pago de la incapacidad, sin embargo, las mencionadas reglas jurisprudenciales denotan una excepción, que ocurre cuando la emisión y notificación del concepto favorable de rehabilitación extemporáneo, caso en el cual, la EPS es responsable del pago del subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a su s propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. (…) Pues bien, de acuerdo con lo anterior, se observa que a la NUEVA EPS no le asiste la imposibilidad jurídica de cumplir con el pago de tal prestación como lo aduce en su contestación, ya que es preci samente bajo esta particularidad señalada y procedente de su incumplimiento que se le ordena el pago de las mismas y ante esto, ha sido reacia y negligente en el cumplimiento del fallo.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Abril, veintiséis (26) de abril dos mil veintiuno (2021)

SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Abril, veintiséis (26) de abril dos mil veintiuno (2021)

CLASE DE PROCESO: Consulta de Desacato RADICACIÓN: 15759-31-84-001-2020-00138-01

ACCIONANTE: EDWIN JAVIER CACERES MURILLO a través de apoderado judicial ACCIONADO: NUEVA EPS Jdo DE ORIGEN: Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso Pvcia. CONSULTADA: Fallo del 12 de abril de 2021.

DECISIÓN: Confirma Sanción

ACTA No. 048

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

Se ocupa la sala de resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 21 de octubre de 2020 dentro del trámite de desacato promovido por el apoderado judicial e EDWIN JAVIER CACERES MURILLO ALFONSO contra la NUEVA EPS, por haber incurrido presuntamente en desacato del fallo de tutela proferido el 21 de octubre de 2020.

1.- PRESUPUESTOS FÁCTICOS Y TRÁMITE IMPARTIDO:

1.1Con fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 21 de octubre de 2020, se extrae que la orden presuntamente incumplida ostenta el siguiente tenor:

1.1Con fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso el 21 de octubre de 2020, se extrae que la orden presuntamente incumplida ostenta el siguiente tenor:

“PRIMERO. - Tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada en favor del accionante señor, EDWIN JAVIER CACERES MURILLO, identificado con la C.C. No 1.057.603.087.

SEGUNDO. - No tutelar los derechos de petición y debido proceso reclamado por el actor por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Otorgar el termino de 48 horas a LA NUEVA EPS S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, a efectos de que proceda a cancelar las incapacidades otorgadas al accionante conforme al siguiente diagrama. …”Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 2

1.2.- ACTUACIÓN INCIDENTAL:

• El Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, mediante fallo tutelar del 21 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral de EDWIN

JAVIER CACERES MURILLO.

• El 4 de enero de 2021, el apoderado del señor EDWIN JAVIER CACERES MURILLO, manifestó ante el Juzgado de instancia que no se había dado cumplimiento al fallo de

JAVIER CACERES MURILLO.

• El 4 de enero de 2021, el apoderado del señor EDWIN JAVIER CACERES MURILLO, manifestó ante el Juzgado de instancia que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela1 mediante el cual se ordenó cancelar las incapacidades otorgadas al accionante en el término de 48 horas.

• El 13 de enero de 2021, previo a dar inicio al incidente de desacato promovido por EDWIN JAVIER CACERES MURILLO , se requirió a la NUEVA EPS, para que, en el término de 48 horas, allegara la identificación del servidor encargado dar cumplimiento a los fallos de tutelas y su respectivo superior jerárquico y a su vez, informara las razones por las cuales no ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela2.

• El 18 de enero de 2021, KELLY JOHANA MARIN GARCIA, en calidad de Apoderada Especial, indicó que la persona encargada del trámite de pago de incapacidades es CÉSAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS3 y el superior jerárquico de esta dependencia es la Gerencia de Recaudo y Compensación en cabeza de la señora SEIRD NUÑEZ GALLO.

1 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 1 al 4. 2 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 6 y 7. 3 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 42 y 43.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 3

3 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 42 y 43.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 3

Además, indicó que el reconocimiento de las incapacidades comprendidas entre el 13 de junio de 2019 y el 10 de mayo de 2020 , correspondían a la Administradora de l Fondo de Pensiones, entonces, le asistía una imposibilidad de pago radicada en un impedimento legal contenido en el d ecreto 019 de 2012 y demás normatividad relacionada.

• El 1 de marzo de 2021, previo a dar inicio al incidente, se requirió a SEIRD NUÑEZ GALLO para que, en calidad de superior jerárquico de CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, exhorte el cumplimiento del fallo de tutela emitido el 21 de octubre de 2020 e inicie el correspondiente proceso disciplinario4.

• El 19 de marzo de 2021, el A quo admitió el incidente de desacato ante el silencio de CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, quien resultaba ser la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela , actitud también denotada por SEIRD NUÑEZ GALLO en calidad de superior jerárquico del incidentado5.

• El 26 de marzo de 2020, se allegó por parte de la profesional ERIKA MARCELA CÁRDENAS ÁVILA, como apoderado especial de la NUEVA EPS, respuesta al trámite incidental6, reiterando que el pago de incapacidades acumuladas superiores a 180 días correspond ían a la AFP , configurándose falta de legitimación en la causa por pasiva, además, indic ó que no es posible un pago indebido por configurarse una

incidental6, reiterando que el pago de incapacidades acumuladas superiores a 180 días correspond ían a la AFP , configurándose falta de legitimación en la causa por pasiva, además, indic ó que no es posible un pago indebido por configurarse una indebida destinación de los recursos de la salud cuya destinación específica y administración recae en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

• El 29 de marzo de 2021, con el fin de continuar con el trámite incidental, se dispuso la apertura al periodo probatorio por el termino de ley y se procedió a decretar y practicar las pruebas allegadas por la parte incidentante7, sin embargo, no se decretaron las pruebas solicitadas por el incidentado, en razón a que el objeto es determinar la responsabilidad frente al incumplimiento de fallo de tutela por parte de NUEVA EPS y no de AFP PORVENIR.

• Finalmente, el 12 de abril de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso resolvió imponer sanción por desacato a CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE y SEIRD NUÑEZ GALLO, por el incumplimiento a la orden de tutela proferida el 21 de octubre de 2020 , con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, dictaminando la apertura de proceso disciplinario y ordenando

4 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 86 y 87. 5 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 104 a 106. 6 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 122 a 125.

5 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 104 a 106. 6 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 122 a 125. 7 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 131.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 4 que en el término de 48 horas siguientes a la notificación , se proceda a dar cumplimiento a la sentencia de tutela8.

2.- DEL FALLO CONSULTADO:

Mediante decisión del 12 de abril de 2021 , el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso determinó:

“PRIMERO: DECLARAR que el Dr. CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE en calidad de DIRECTOR DE PRESTACIONES ECONÓMICAS de la NUEVA EPS, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido el día 21 de octubre de 2020 emitido por este Juzgado a favor del señor EDWIN JAVIER CACERES MURILLO.

SEGUNDO. - SANCIONAR con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Dr. CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE en calidad de DIRECTOR DE PRESTACIONES ECONÓMICAS de la NUEVA EPS, por DESACATO al fallo de tutela proferido por este Despacho Judicial el día 21 de octubre de 2020 emitido a favor del señor EDWIN JAVIER CACERES MURILLO. La multa deberá ser pagada de su propio peculio, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia,

La multa deberá ser pagada de su propio peculio, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta Número 3 – 0820 – 000640-8 concepto MULTAS, código del convenio 13474 a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Para acreditar el cumplimiento de la sanción, el interesado deberá remitir copia del respectivo recibo de consignación a este despacho dentro del mismo término concedido para su pago. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a remitir las diligencias pertinentes Oficina de Jurisdicción Coactiv a de la Administración Judicial respectiva para lo de su competencia, en tal caso ofíciese lo pertinente.

TERCERO.- REQUIERASE a la Dra. SEIRD NUÑEZ GALLO en su calidad de GERENTE DE RECAUDO Y COMPENSACION, y superior jerárquico del Dr. CESAR ALFONSO GRI MALDO DUQUE, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a hacer cumplir el fallo de tutela de 21 de octubre de 2020 proferida por este Despacho, y abrir el correspondiente procedimiento di sciplinario en contra del Dr. CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE, so pena de ser sancionada por desacato tal y como lo dispone el Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Ofíciese.

CUARTO. - Remitir el expediente para que surta la debida CONSULTA ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

QUINTO. - De no ser revocada, la sanción aquí impuesta se hará efectiva una vez se surta la consulta de ley.

Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

QUINTO. - De no ser revocada, la sanción aquí impuesta se hará efectiva una vez se surta la consulta de ley.

SEXTO. - ORDENAR al Dr. CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE que en el término de c uarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar CUMPLIMIENTO, a la orden proferida en los numerales primero y tercero de la sentencia de tutela de fecha 21 de octubre de 2020, emitida por este Juzgado y allegue las constancias de su cumplimiento.

SÉPTIMO. - Notifíquese esta decisión a la parte incidentada al correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, y al incidentante y su apoderado al correo

8 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 145 a 157.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 5 electrónico registrado en el expediente, conforme lo establ ece el decreto 806 de 2020.

OCTAVO. - Cumplido lo anterior archívense las diligencias dejando las constancias respectivas.”

3.- CONSIDERACIONES

El Decreto 2591 de 1991 preceptúa en su artículo 27, que una vez que se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante debe proceder a su cumplimiento sin tardanza alguna, por demás que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra

cumplimiento sin tardanza alguna, por demás que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél, so pena de que si no procede en esa forma también se abrirá proceso contra dicho superior.

Así mismo, establece la citada disposición que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia y que, en todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem, señala que la persona que incumpla una orden de un juez, proferida con base en esa normatividad, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, sanciones estas que serán impuestas por el mismo juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, las cuales además serán consultadas ante el superior jerárquico de aquél, quien decidirá si las mantiene o no.

3.1.- PROBLEMA JURÍDICO:

Se procede a establecer si el señor CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE , en su calidad de Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA E .P.S., incurrió en desacato al omitir dar cumplimiento íntegro al fallo de tutela del día 21 de octubre de 2020, tal y como lo ordenó el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DEL

CIRCUITO DE SOGAMOSO.

desacato al omitir dar cumplimiento íntegro al fallo de tutela del día 21 de octubre de 2020, tal y como lo ordenó el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DEL

CIRCUITO DE SOGAMOSO.

3.2.- MARCO CONCEPTUAL:

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, el H. Corte Supremo de Justicia,Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 6 Sala de Casación Civil9, ha puntualizado que:

“(…) la acción de tutela se endereza a la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas , de tal modo que, verificada su vulneración o amenaza, las órdenes que los jueces impartan para resguardarlos deben ser cabalmente observadas. En ese orden de ideas, el cumplimiento del fallo es la respuesta que normalmente se espera de la autoridad accio nada; sin embargo, excepcionalmente, puede presentarse que su ejecución no se ajuste ceñidamente a los parámetros que se le han señalado, caso en el cual, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé el procedimiento que debe agotarse para obtener su acatamiento.

En efecto, dicho precepto prescribe que, si la autoridad obligada no ajusta su accionar al mandato que el juez constitucional le impone, éste requerirá al superior del responsable para que lo haga cumplir y, de ser el caso, abra el correspondiente proceso disciplinario; y si este último tampoco procede conforme se le ha instruido, aquel adoptará directamente todas las medidas para su pleno cumplimiento, sin perjuicio de disponer los trámites a que haya lugar.

proceso disciplinario; y si este último tampoco procede conforme se le ha instruido, aquel adoptará directamente todas las medidas para su pleno cumplimiento, sin perjuicio de disponer los trámites a que haya lugar.

(…) Recuérdese que el desobedecimiento al fallo en los términos del mencionado artículo 27, comporta una responsabilidad objetiva, al paso que la sanción por desacato supone una responsabilidad subjetiva del transgresor, en la medida que es imperativo apreciar, no solo el incumplimiento, sin o, también, las condiciones en las que éste se produjo, vale decir, el descuido o negligencia que le sean imputables, a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo rebelde.

Síguese de lo anterior que la sanción por desacato deriva de un propó sito inequívoco del accionado de eludir las órdenes dimanantes del amparo concedido; en otros términos, el solo incumplimiento per se no comporta una evidente afrenta a la decisión del juez constitucional, pues se requiere una manifiesta desatención a la orden emitida, lo que exige corroborar la exteriorización de conductas dirigidas a evitar de alguna manera acatar el fallo de tutela, lo que haría surgir, claramente, un ánimo eminentemente subjetivo que el juzgador competente debe valorar en cada caso en particular, sopesando, itérase, si aflora en el funcionario acusado ese interés interno para apartarse de la decisión protectora. (CSJ ATC 14 Sep. 2009,

rad. 2009 -01417-00, reiterada, entre otras, CSJ ATC 11 Abr. 2012, rad. 201200053-01).

Es deber del Juez de tutela que conoce de este trámite verificar: i) el destinatario de la orden, ii) el término temporal para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de examinar si efectivamente se cumplió el mandato impartido; si de este análisis concluye en la inobservancia del fallo, le compete determinar si fue total o parcial y las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si hubo o no responsabilidad subjetiva del obligado, para finalmente, si existe, imponerle la sanción y para esto, obviamente, es necesario darle trámite al incidente propuesto.” (subrayas propias)

Por su parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU -034 del 3 de mayo de 2018, impartió una directriz para ser aplicada por los jueces constitucionales al momento de resolver un incidente de desacato:

“(..) la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario. Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer

el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ATC1224 -2018, Rad. No. 13001 22 13 000 2017 00282 01 del 14 de junio de 2018, M.P. MARGARITA CABELLO BLANCO.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 7 Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela. (subrayas propias)

3.3.- DEL CASO EN CONCRETO:

Previo a adentrarnos en la solución del problema jurídico, advierte la Sala que se encuentra el procedimiento desarrollado en este trámite incidental completamente ajustado a las disposiciones legales y jurisprudenciales en punto del respeto del debido proceso de que gozan las partes.

encuentra el procedimiento desarrollado en este trámite incidental completamente ajustado a las disposiciones legales y jurisprudenciales en punto del respeto del debido proceso de que gozan las partes.

Ahora bien, de acuerdo al anterior marco jurisprudencial, en el caso concreto se tiene que, como se dijo, es de una de las órdenes de tutela de las que se impartieron, de la que se duele el accionante que no haya cumplido la NUEVA EPS, puntualmente el numeral tercero de la parte resolutiva, que ordena pagar en un término de 48 horas a EDWIN JAVIER CACERES MURILLO lo adeudado en las incapacidades prescritas entre el 18 de noviembre de 2018 al 7 de septiembre de 2020.

Ante tal orden, es al juez constitucional como protector de los derechos fundamentales a quien le asiste la obligación verificar la existenc ia de dos elementos importantes: el objetivo, referente al incumplimiento del fallo, y el subjetivo, relacionado con la desidia, negligencia y rebeldía de la persona responsable de dar cumplimiento al fallo.

De lo anotado y ante el primer elemento, es manifiesto que el incidente de desacato se presentó ante la judicatura en virtud de un incumplimiento parcial de la providencia del 12 de octubre de 2020, ya que si bien se ordenó el pago de todas las incapacidades relacionadas en las fechas mencionadas, aun se adeuda un valor de $52.082 de las incapacidades prescritas entre 18 de noviembre 2018 a 17 de diciembre de 2018; un valor de $82.809 de las incapacidades prescritas entre 18 de diciembre de 2018 a 5 de junio de 2019; y el pago total de las incapacidades prescritas desde 16 de junio de

valor de $82.809 de las incapacidades prescritas entre 18 de diciembre de 2018 a 5 de junio de 2019; y el pago total de las incapacidades prescritas desde 16 de junio de 2019 a 10 de mayo de 2020.

Sin embargo, en este punto, se debe tomar en cuenta como factor objetivo, lo objetado por el accionado en la réplica al procedimiento, indicando que el incumplimiento parcial de las prestaciones reconocidas al accionante es atribuible a la concurrencia de las normas jurídicas aplicables al pago de incapacidades de origen común, tal como lo establece el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 que deja claro lo correspondiente al reconocimiento d e la incapacidad comprendida entre los días 3 y 180, así como las reglas para determinar a quién corresponde tal obligación a partirRad 15759-31-84-001-2020-00138-01 8 del día 181 hasta el día 540, de la siguiente manera:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere exped ido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.(..)

(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de

lo hubiere exped ido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.(..)

(…) Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emi ta el correspondiente concepto(..) .” (subrayas propias)

En este escenario, es, por regla general, a la Administradora del Fondo de Pensión a quien le corresponde el pago de la incapacidad, sin embargo, las mencionadas reglas jurisprudenciales denotan una excepción, que ocurre cuando la emisión y notificación del concepto favorable de rehabilitación extemporáneo , caso en el cual, la EPS es responsable del pago del subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Frente a esto, la H. Corte Constitucional, en sentencia del 5 de febrero de 2018 10, se encargó de retomar lo correspondiente al tema analizado, relievándose que:

El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta

encargó de retomar lo correspondiente al tema analizado, relievándose que:

El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así:

“(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades

10 Sentencia T-020 del 5 de febrero de 2018. Mag. Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASRad 15759-31-84-001-2020-00138-01 9 promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. (negrillas y subrayas propias)

expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. (negrillas y subrayas propias)

Pues bien, de acuerdo con lo anterior, se observa que a la NUEVA EPS no le asiste la imposibilidad jurídica de cumplir con el pago de tal prestación como lo aduce en su contestación, ya que es precisamente bajo esta particularidad señalada y procedente de su incumplimiento que se le ordena el pago de las mismas y ante esto, ha sido reacia y negligente en el cumplimiento del fallo.

Asimismo, no es de atender su argumento alusivo a que la observancia de la providencia conllevaría la infracción de sus deberes como regentes en el provecho de los recursos públicos, ya que, ante tal, el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 y la precisión jurisprudencial descrita es clara al advertir que, al incumplir con la obligación de emitir el concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados, el pago del subsidio por incapacidad se tendrá cargo de sus propios recursos.

Por su parte, el segundo elemento, denominado subjetivo, hace referencia a la actitud negligente y desatendida del funcionario encargado de su cumplimiento, es decir, del señor CESAR ALFONSO GRIMALDO DUQUE como Director de Prestaciones Económicas de la NUEVA EPS11 y a su superior jerárquico, la señora SEIRD NUÑEZ GALLO, que a pesar de estar debidamente notificados , disuadieron el cumplimiento del fallo, lo cual derivó en la sanción que ahora se analiza.

Ante esto, es indiscutible que se configura un descuido o incuria imputable a los

GALLO, que a pesar de estar debidamente notificados , disuadieron el cumplimiento del fallo, lo cual derivó en la sanción que ahora se analiza.

Ante esto, es indiscutible que se configura un descuido o incuria imputable a los funcionarios, que dan cuenta de su ánimo rebelde o desidioso , porque, como se dijo, su actitud funcional respecto al fallo tutelar, fue la de desestimar las prestaciones anteriormente descritas, evidenciando su desobediencia a las órdenes judiciales, lo que conlleva necesariamente a propender una vez más a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del accionante, y en tal sentido, la confirmación de la sanción impuesta al interior del incidente de desacato en estudio, en primera instancia.

A más de lo anterior, en punto de la sanción impuesta por el juez de primer grado, encuentra la Sala que la misma no desborda los lineamientos legales ni constituye una afectación flagrante de garantías fundamentales y, por el contrario, persiguen la materialización de los derechos fundamentales aun vulnerados al accionante.

11 01.Incidente de desacato n-2020-00138. Folio 42 y 43.Rad 15759-31-84-001-2020-00138-01 10 Así las cosas, al no acreditarse el acatamiento fehaciente de la orden constitucional, se debía imponer la correspondiente sanción, como en efecto lo concluyó el Juez de primer grado con base en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Por las razones anteriormente expuestas, se confirmará la decisión consultada.

4.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Primera del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Por las razones anteriormente expuestas, se confirmará la decisión consultada.

4.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Primera del Tribunal Superior del Distrito Jud