TSDJ VIT SU - 15759-31-84-002-202000094-01-(31-07-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA AUTORIZAR INSUMOS MÉDICOS Y TRANSPORTE A FAVOR DE NIÑA CON LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA – TRATAMIENTO INTEGRAL PARA NIÑOS CON CÁNCER : Es completamente viable, ordenar un tratamiento integral dentro del cual está claramente incluidos los insumos y gastos de trasporte.

Así pues, basta tan solo con retomar el análisis jurisprudencial y normativo referido en precedencia, así como las circunst ancias fácticas que motivaron la presentación de esta demanda de tutela, para advertir con suficiencia que, en este caso, es completamente viable, ordenar un tratamiento integral dentro del cual está claramente incluidos los insumos y gastos de trasporte a favor de la menor SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO y su acompañante.

ACCIÓN DE TUTELA PARA AMPARAR TRATAMIENTO INTEGRAL PARA NIÑOS CON CÁNCERPRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA : Excepción de inconstitucionalidad para inaplicar los preceptos propios del numeral 57 de la Resolución 244 de 2019, cuando se advierta que la misma es incompatible con la Constitución.

Es cierto, como lo indica la EPS, que la Resolución 244 de 2019 calificó como prestaciones excluidas del plan de beneficios en salud, en el numeral 57, “Las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo”; por tratarse de elementos que, en esencia, no pueden ser considerados como

plan de beneficios en salud, en el numeral 57, “Las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el papel higiénico y los insumos de aseo”; por tratarse de elementos que, en esencia, no pueden ser considerados como necesarios e idóneos para la superación de la enfermedad y, como ta les, parte del tratamiento médico; sin embargo, de antaño, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, aunque es cierto que tales elementos por sí solos no contribuyen a la recuperación o cura definitiva de la patología del paciente, si tienen incidencia en el derecho a la dignidad humana, pues le permite sobrellevar su tratamiento en condiciones mínimas de salubridad. Y es precisamente basados en el principio de Dignidad Humana, que la Corte Constitucional ha venido dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar los preceptos propios del numeral 57 de la Resolución 244 de 2019, cuando se advierta que la misma es incompatible con la Constitución, atendiendo las específicas condiciones del caso en particular.

ACCIÓN DE TUTELA PARA AMPARAR TRATAMIENTO INTEGRAL PARA NIÑOS CON CÁNCER – SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN AL QUE SE LE NIEGAN INSUMOS MÉDICOS POR ESTAR EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS : Orden de amparo p ues le f ueron directamente ordenados por el médico tratante y se requieren con urgencia directamente para el tratamiento de la enfermedad.

Fíjese, entonces, que los insumos médicos que la EPS asegura están excluidos del Plan de Beneficios, fueron directamente ordenados por el médico tratante , por ser necesarios no solo para mantener la higiene de la

Fíjese, entonces, que los insumos médicos que la EPS asegura están excluidos del Plan de Beneficios, fueron directamente ordenados por el médico tratante , por ser necesarios no solo para mantener la higiene de la menor de edad, sino para evitar complicaciones en virtud de la grave enfermedad que padece, pues, e n lo que refiere a dichos insumos, se trata de una afección que genera necrosis de sus tejidos blandos, especialmente en la zona perianal y que, como deviene apenas lógico, debe ser tratada con el mayor cuidado para evitar el avance de la misma. Lo anterior demuestra, sin mayor dificultad, que los insumos ordenados se requieren con urgencia directamente para el tratamiento de la enfermedad y como tales, no es dable tratarlos como elementos de tipo estético o de simple aseo personal, pues los mismos no solo garantizan que la menor, que por demás es considerar sujeto de especial protección, pueda sobrellevar su enfermedad en condiciones dignas, sino que, indefectiblemente son requeridos para su recuperación.

ACCIÓN DE TUTELA PARA AMPARAR TRATAMIENTO INTEGRAL PARA NIÑOS CON CÁNCER – ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ECONÓMICA DEL ACCIONANTE: La situación económica del accionante no le permite asumir el pago de los insumos médicos que requiere su hija para el tratamiento y recuperación de la enfermedad que padece.

Y aunque es claro que en este caso la menor se encuentra afiliada en el régimen c ontributivo de salud, ello por sí solo no evidencia su capacidad económica, claro es cierto que no se puede presumir incapacidad como sucede en el caso del régimen subsidiado, pero ello obliga a que sea el accionante, quien demuestre de

por sí solo no evidencia su capacidad económica, claro es cierto que no se puede presumir incapacidad como sucede en el caso del régimen subsidiado, pero ello obliga a que sea el accionante, quien demuestre de manera concreta la ausencia de capacidad de pago. En el subjuidice, el señor JESÚS JOSÉ DE LA HOZ demostró que su nivel de afiliación al régimen contributivo se encuentra en el rango 1 de salario, estos es, inferior a 2 smlmv, y según certificación laboral de SENCOSUD, su asignación básica mensual corresponde a $1.012.700; asimismo, señaló el agente oficioso, que es el único que responde económicamente por su hogar,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 debido a que su esposa y madre de la menor SARAY NICOLLE, debe dedicarse al cuidado exclusivo de la niña, hecho que es apenas evidente con los diagnósticos ya referidos; aunado a ello, la pareja cuenta con dos hijos menores de edad, por los que también debe responder económicamente, y se encuentran asumiendo el pago de cuotas bancarias, en virtud de los prestamos adquiridos para la compra de vivienda de interés social, según informó, cuotas que sobrepasan los quinientos mil pesos mensuales, sin tener en cuenta los pagos informales que, adujo, tiene que realizar por los créditos que para la misma finalidad adquirieron su esposa y su suegro.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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adquirieron su esposa y su suegro.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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ACTA DE DISCUSIÓN DE PROYECTOS No. 074

En Santa Rosa de Viterbo, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil veinte (2020), se reunieron los suscritos Magistrados integrantes de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial, LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO, JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL y EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA, quien preside el acto como Magistrado Ponente, con el fin de discutir el siguiente proyecto:

1.- ACCIÓN DE TUTELA No 15759-31-84-002-2020-00094-01 de JESÚS JOSÉ DE LA HOZ DE LA HOZ Representante Legal de SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO contra NUEVA EPS. Abierta la discusión , se dio lectura al mencionado proyecto, el cual fue aprobado por unanimidad.

En constancia se firma por los intervinientes.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 2

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

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Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020)

ASUNTO A DECIDIR:

La impugnación formulada por el apoder ado especial de la NUEVA E.P.S. S.A., OSCAR EDUARDO SILVA GÓMEZ, contra la sentenci a del 19 de junio de 2020, proferida por e l Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso dentro del proceso de la referencia.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA:

JESÚS JOSÉ DE LA HOZ DE LA HOZ en representación de su menor hija SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO interpuso demanda de tutela pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas, integridad fisca y la seguridad social, l os cuales considera vulnerados por las omisiones de la NUEVA EPS para garantizar el tratamiento asistencial que requiere la menor.

Funda la demanda en los siguientes HECHOS:

1.- La menor de edad SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO, desde el año 2013, fue diagnosticada con LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA, con complicación gangrena CLASE DE PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15759-31-84-002-202000094-01

ACCIONANTE : JESÚS JOSÉ DE LA HOZ DE LA HOZ

CLASE DE PROCESO : TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN : 15759-31-84-002-202000094-01

ACCIONANTE : JESÚS JOSÉ DE LA HOZ DE LA HOZ

ACCIONADO : NUEVA EPS

DECISIÓN : ADICIONA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 075

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01

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Fornier, múltiples infecciones, cirugías reconstructivas perianales, entre otras, por lo que ha sido manejada con quimioterapias en el Hospital de la Misericordia -HOMI2.- En virtud del diagnóstico, la menor fue sometida a colostomía por más de 4 años, que le generaron incontinencia fecal y urinaria, por lo que debe continuar seguir control con especialistas de grupo interdisciplinario, cada 2 o 3 meses de acuerdo a la orden médica. Y asistir a controles trimestrales con oncohematología, todas en HOMI de la ciudad Bogotá.

3.- De acuerdo con lo s especialistas de la NUEVA EPS, órdenes mé dicas del 16 de marzo de 2020, la menor debe acudir a: (i) control en 3 meses con paraclínicos consulta endocrinología pediátrica con el Dr. LASPRILLA TOVAR JUAN DAVID; (ii) control dermatología pediátrica en 3 meses con el Dr. LOZANO RIVER A IVONNE MARITZA; (iii) análisis y software pediátrico, osteodensitometría por absorción dual; (iv) carga de glucosa en

dermatología pediátrica en 3 meses con el Dr. LOZANO RIVER A IVONNE MARITZA; (iii) análisis y software pediátrico, osteodensitometría por absorción dual; (iv) carga de glucosa en 54 gramos origen Leucemia Linfoblástica aguda, control en tres meses paraclínicos; (v) cita para control co n el Dr. FIERRO ÁVILA FERNANDO; (vi) radiografía de abdomen simple y uroanálisis, por cirugía pediátrica; citas médicas que la NUEVA EPS, no ha autorizado en la ciudad de Bogotá, desconociendo la orden judicial que existe en tal sentido, dada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO de fecha 16 de diciembre de 2019.

4.- Asimismo, asegura que la entidad se niega la prestación del servicio de transporte, viáticos de alimentación y hospe daje de la menor y un acompañante, bajo el argumento de que el traslado desde Sogamoso a Bogotá (ida y regreso), debe ser asumido por el afiliado.

5.- Por otra parte, para el tratamiento de su patología requiere de manera diaria los siguientes insumos, ordenados por los especialistas oncológicos: (i) t apabocas pediátrico con filtro caja por 50 unidades , 3 Cajas al mes ; (ii) c rema hidratante para piel sensible 400ML Lubriderm tapa dorada para aplicar en la piel cada 6 horas No. 4 frascos por mes; (iii) A ceite de almendras frasco x 500 ML aplicar cada 6 horas 1 frasco por mes (mezclado con la crema hidratante); (iv) crema Marly Frasco 400 gramos, 2 unidades por mes;

mes; (iii) A ceite de almendras frasco x 500 ML aplicar cada 6 horas 1 frasco por mes (mezclado con la crema hidratante); (iv) crema Marly Frasco 400 gramos, 2 unidades por mes; (v) bloqueador Sun Face Kids 1 frasco por mes; (vi) pañitos húmedos sin alcohol caja por 100 unidades, 1500 paños húmedos por mes, para la limpieza de la zona perianal; (vii) o ctodir Shampoo champú 1 frasco al mes; (vii) jabón Dove clásico.

6.- Advierte el accionante que él y su familia carecen de recursos económicos para asumir los gastos, pues él es el único que trabaja en su hogar y percibe un salarioTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 4

mínimo, su esposa debe ocuparse del cuidado de la menor y dos niños más, aunado a que tienen múltiples gastos, entre ellos, el pago del crédito con el que adquirieron la vivienda de interés social en la que residen, motivo por el que , asegura, su situación económica raya con el límite de la pobreza.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso , al que correspondió por repa rto, mediante providencia del 8 de junio de 2020 , admitió la demanda de tutela y vinculó al trámite constitucional a la Fundación Hospital de la Misericordia de Bogotá; la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social de salud -ADRES-; el Ministerio de Salud y la Sup erintendencia

demanda de tutela y vinculó al trámite constitucional a la Fundación Hospital de la Misericordia de Bogotá; la administradora de los recursos del sistema general de seguridad social de salud -ADRES-; el Ministerio de Salud y la Sup erintendencia Nacional de Salud, y o fició al Juzgado Segundo Laboral del Circuit o de Sogamoso para que remitiera copia de la sentencia del 16 de Diciembre de 2019 de ntro del radicado 2019 -000295, informando si se ha promovido incidente de desacato y su resultado.

2.- OSCAR EDUARDO SILVA GÓMEZ, en calidad de apoderado esp ecial de la NUEVA E.P.S., dio respuesta a la demanda de tutela y solicitó que la, misma se niegue por improcedente para lo cual refirió: (i) que la entidad ha venido asumiendo todos los servicios médicos que ha requerido la accionante y que se encuentran dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de una red de prestadores de servicios de salud contratadas, las cuales programan y solicitan autorización de procedimientos, citas, entrega de medicamentos, entre otros, según su disponibilidad; y (ii) l a menor SARAY NOCOLLE DE LA HOZ ALFONSO, se encuentra en estado afiliada en estado activo en la Nueva E.P.S., en el ré gimen contributivo, categoría A, lo que presume la capacidad de pago, lo que desvirtúa la carencia económica , advirtiendo que la mayoría d e insumos requeridos se encuentran excluidos d e los servicios o tecnologías con cargo a la UPC .

3.- ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA , actuando en calidad de Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección social, solicitó que se exonere al

servicios o tecnologías con cargo a la UPC .

3.- ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA , actuando en calidad de Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección social, solicitó que se exonere al Ministerio de Salud y Protección Social de toda responsabilidad que se pueda dar en la presente tutela y que en caso de que esta prospere que conmine a la EPS a la adecuada prestación del servicio de salud a su cargo.

4.- La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD solicita que se declare falta deTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 5

legitimación por pasiva de la Supersal ud y se desvincule de la misma, teniendo en cuenta las EPS son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de servicios de salud y, por ende , son ellas y no la SUPERINTENDENCIA las llamadas a responder por la falla, lesión, enfermedad o incapacidad que se genere por la no prestación del servicio de salud.

5.- La Fundación Hospital de la Misericordia solicitó su desvinculación de l trámite constitucional, en tanto, la institución no ha realizado ninguna acción u omisión que atente contra los derechos fundamentales de la menor;

6.- El JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO informó que en ese despacho jud icial se adelantó acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de la menor, proceso radicado con el N° 201900295; sin embargo, esta tenía por objeto la anulación de traslado de MEDIMAS EPS a NUEVA EPS y si bien al resolver se ordenó a la EPS seguir prestando los servicios médicos

embargo, esta tenía por objeto la anulación de traslado de MEDIMAS EPS a NUEVA EPS y si bien al resolver se ordenó a la EPS seguir prestando los servicios médicos requeridos, no se debatió la entrega de insumos, ni cobertura de gastos de hospedaje, alimentación y transporte. Igualmente, refirió que si se promovió incidente de desacato y en él se indicó que no se habían suministrado los insumos requeridos por la menor, ni costos de hospedaje, para paciente y acompañante.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 19 de junio del 2020, e l Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso amparó los derechos fundamentales de la menor SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO y emitió las siguientes órdenes:

SEGUNDO. - ORDENAR a la NUEVA EPS a través de su Gerente Zonal Boyacá, encargada de cumplir los fallos judiciales, en calidad de Gerente Zonal, doctora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, identificada con cedula de ciudadanía N° 46369216, o quien haga sus veces, para que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice y suministre a la agenciada SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO a través de su representante Legal, los insumos: “CREMA MARLY 400 GRAMOS #3; PAÑITOS HUMEDOS PAQUETE X100 # 1500 UNIDADES; CREMA HUMECTANTE LUBRIDERM 400 ML #12 UNIDADES” y “ LUBRIDERM TAPA DORADA

400 GRAMOS #3; PAÑITOS HUMEDOS PAQUETE X100 # 1500 UNIDADES; CREMA HUMECTANTE LUBRIDERM 400 ML #12 UNIDADES” y “ LUBRIDERM TAPA DORADA + ACEITE DE ALMEND RAS; JABON DOVE CLASICO; PROTECTOR SOLAR NIVEA KIDS/SUNDWON KIDS Y OCTODIR CHAMPU” en la oportunidad, cantidad y calidad ordenadas por su médico tratante.

TERCERO. ORDENAR a la NUEVA E.P.S. a través de la de la encargada de cumplir los fallos judiciales para la zonal Boyacá, en calidad de Gerente Zonal, doctora MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, identificada con cedula de ciudadanía N° 46369216 o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice y asuma el costo del servicio de transporte de la accionante SARAY NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO y un acompañante que requiera para trasladarse a la FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA en la ciudad de Bogotá,Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 6

para el tratamiento de su patología de LEUCEMIA LINFOBLASTICA AGUDA Y OTROS ESTADOS POST QUIRÚRGICOS de conformidad con las fechas y ordenes que prescriba su médico tratante”.

Decisión que tomó tras considerar que estaba demostrado en el proceso, que la edad de la menor de edad y la grave enfermedad que padece, la convierten en sujeto de especial protección y como tal debe garantizarse el acceso pleno y efectivo al servicio

Decisión que tomó tras considerar que estaba demostrado en el proceso, que la edad de la menor de edad y la grave enfermedad que padece, la convierten en sujeto de especial protección y como tal debe garantizarse el acceso pleno y efectivo al servicio de salud, el que no puede b rindarse en su municipio de residencia, por lo que es inminente la necesidad de su traslado constante y permanente a la ciudad de Bogotá, el cual debe s er garantizado por la EPS, tanto a la menor como a su acompañante, debido a que se demostró la falta de capacidad económica de la familia y la evidente dependencia de la paciente; no obstante, en cuanto a alimentación y estancia no se ordenaron, por considerar que no existe prueba de que la paciente tenga que permanecer días antes o después de las citas médicas en la ciudad de Bogotá.

Frente a los insumos solicitados del cuidado perineal, se estimó que, los mismos han venido siendo entregados a la paciente debido a la necesidad de los mismo, por lo que deben continuar suministrándose en la forma indicada por el médico tratante,

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la ante rior sentencia, la NUEVA E.P.S. , por medio de apoderado especial, formuló contra ell a impugnación con la pretensión principal de que se revoque el fallo y, en su lugar, se desestimen las pretensiones del accionante; asimismo de manera subsidiaria solicitó: (i) se adicione el fallo para que se ordene al ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cober tura de este tipo de servicios; (ii) S e adicione el fallo

ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA EPS en cumplimiento del presente fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cober tura de este tipo de servicios; (ii) S e adicione el fallo especificando en el resuelve la patología por la cual se está ordenando con el objeto de determinar el alcance y cobertura de la acción constitucional y del tratamiento integral; (iii) s e modifique el fallo en el sentido de ordenar previo al reconocimiento de elementos excluidos de los recursos financiados con la UPC que se efectué el trámite ante el Comité Técnico Científico (CTC) para la autorización de este, así mismo, se lleve a cabo la ruta MIPRES, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- No existe evidencia científica que demuestre la efectividad de los insumos ordenados que no están en el plan de beneficios , máxime porque la integralidad del sistema de salud no puede ser absoluta y para que se otorguen elementos que no están en el PBS debe demostrarse la necesidad y eficiencia de estos y la repercusiónTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 7

positiva en el tratamiento, por lo que se deben revocar las órdenes del a quo y vincular al médico tratante para que señale la evidencia científica de lo ordenado.

2.- Frente a los pañitos húmedos, la EPS no está habilitada para cubrir tales insumos, ya que estos no constituyen una prestación de salud, por mandato expreso de la Nota externa con radicado No. 201433200296233 de 10 de así como la Resolución 244 de 2019 que expresamente excluye los servicios y recursos con cargo a la UPC.

ya que estos no constituyen una prestación de salud, por mandato expreso de la Nota externa con radicado No. 201433200296233 de 10 de así como la Resolución 244 de 2019 que expresamente excluye los servicios y recursos con cargo a la UPC.

3.- Los insumos ordenados no son procedentes pues no corresponden ni a suministros médicos ni a medicamentos, y tampoco hacen p arte de ningún tratamiento médico, son elementos d e protección personal y diaria, y su aprobación genera desfinanciamiento del SGSSS; por ello, la EPS no está en la obligación de autorizar, ni garantizar tales insumos, ya que no son servicios con necesidad fundada y su falta de suministro no pone en peligro sus derechos fundamentales.

4.- Las autorizaciones de elementos excluidos de los servicios o tecnologías con cargo a la UPC deben ser dispuestas por el Comité Técnico Científico, según Resolución 2933 de 2006 art ículo 4 ° numeral 1, por lo que, s i se consideran vulnerados los derechos de la parte actora se debe ordenar la realización de dicho comité, para descartar la posibilidad del reemplazo del medicamento por uno cubierto.

5.- En este caso debe darse aplicación al principio de solidaridad que se e xtiende, incluso, a los parientes cercanos de los afiliados, por lo tanto, el análisis que se haga sobre la capacidad económica y trabajo probatorio en las acciones de tutela, debe observar las condiciones económica s de los parientes del afiliado, de ahí que los primeros responsables económica y moralmente son sus familiares.

6.- Finalmente, asegura que no se demuestra la incapacidad del accionante para sufragar los gastos de transporte ni para la menor ni para el acompañante reiterando

primeros responsables económica y moralmente son sus familiares.

6.- Finalmente, asegura que no se demuestra la incapacidad del accionante para sufragar los gastos de transporte ni para la menor ni para el acompañante reiterando el principio de solidaridad y cooperación que envuelve a todos los habitantes del territorio nacional, especialmente por los asociados al sistema de salud.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela:

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acciónTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 8

que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera qu e estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo q ue aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las

defensa judicial, o principio de la subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos.

2.- El problema jurídico

Atendiendo las pretensiones del escrito de impugnación y el fallo de primera instancia, el problema jurídico que debe resolver esta corporación, en el presente caso es si ¿Es procedente ordenar los insumos médicos no incluidos en el Plan de Beneficios de salud y el pago de viáticos para traslado a citas médicas a favor de la menor SARAY

NICOLLE DE LA HOZ ALFONSO?

3.- Del derecho fundamental a la salud y el tratamiento integral para niños con cáncer.

El derecho a la salud, previsto en el artículo 49 de la Constitución Política, posee una doble connotación, tanto de derecho constitucional como de servicio público esencial; desde su consagración en la Carta Mayor fue diferenciado, como solían serlo todos los derechos, de aquellos denominados fundamentales; en tal sentido, el derecho a la salud hacía parte de los derechos sociales, económicos y culturales, cuya protección, por vía de tutela, dependía de su conexidad con alguno de los derechos fundamentales; no obstante, ha sido el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional el que, desde el año 2008, ha considerado el derecho a la salud como un derecho autónomo, de carácter fundamental, que debe ser protegido de formaTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 9

un derecho autónomo, de carácter fundamental, que debe ser protegido de formaTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-002-2020-00094-01 9

directa, pues resulta evidente que su quebrantamiento deviene en un atentado contra la subsistencia de cualquier ser humano;1 es así como la Ley Estatutaria 1751 de 2015 elevó a rango de derecho fundamental el derecho a la salud, estableciendo los elementos y principios que lo compone n y que han de servir de guía para su aplicación.

Así, la referida Ley estableció que el derecho fundamental a la salud debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con alto grado de calidad, de suerte que el paciente tenga plena garantía de que, en circunstancias de enfermedad, va a contar con plena garantía de acceso a todos los servicios de salud sin ningún tipo de barrera burocrática o administrativa.

Este derecho amparado constitucional y normativamente tiene una especial protección frente a los menores de edad, por ser considerados sujetos de protección constitucional reforzada, protección especial que debe ser garantizada por todas las autoridades públicas, familia y sociedad con el único fin de evitar que los menores corran riesgos físicos, mora les y sociales. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en la sentencia T-081 de 2019 de la siguiente manera:

En efecto, este tribunal ha advertido a las entidades que presten servicios de salud entre cuyos pacientes se encuentren niños que: “(…) la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias

cuyos pacientes se encuentren niños que: “(…) la protección, preservación y promoción de su interés superior y prevaleciente en materia de salud es el norte de cualquier actuación que les concierna, desde la interpretación del alcance de las propias competencias y de las normas que rigen los servicios de salud, hasta la ejecución material, el seguimiento, el control y la supervisión de su prestación”. Una vez dicho esto, la Corte ha concluido que, a contrario sensu, si quienes prestan servicios médicos no actúan priorizando el derecho a la salud del menor y con ello amenazan o vulneran sus derechos fundamentales, desconocerían no solo la Constitución, sino la normatividad internacional que sobre la materia existe.

En desarrollo de tal derecho fundamental, la referida Ley 1751 de 2015, estableció como principio rector del derecho a la salud, la integralidad, entendida esta como la posibilidad de que los servicios y tecnologías de salud sean suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia de l origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. Esto implica que las entidades del sistema general de seguridad social tienen que brindar todos los tratamientos, medicamentos y procedimientos médicos para que el paciente se recupere plenamente de la enfermedad sin limitación alguna, como lo es que los servicios se encuentren incluidos

1 Corte C