TSDJ VIT SU - 15759-31-84-003-2017-00299-01-(14-02-2018)

INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DIAS – Reconocimiento de prestaciones económicas Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “ en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”. Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA Febrero, catorce (14) de dos mil dieciocho (2018).

CLASE DE PROCESO: Acción de Tutela – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15759-31-84-003-2017-00299-01

ACCIONANTE: TEODOLINDA VELANDIA FLOREZ

ACCIONADOS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES Jdo. DE ORIGEN: TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO Pvcia. IMPUGNADA: Fallo de Tutela del 11 de diciembre de 2017

DECISIÓN: CONFIRMA

ACTA No: 010

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera) Se ocupa esta Sala de resolver impugnación propuesta por DIEGO ALEJANDRO URREGO ESCOBAR, en su calidad de Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de COLPENSIONES, contra el fallo tutelar proferido por el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO el 11 de diciembre de 2017. 1.- ANTECEDENTES:Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 2 1.1.- Las pretensiones elevadas por el accionante ostentan el siguiente tenor literal: “Solicito Señor (a) Juez se sirva ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se realice a mi favor el pago de incapacidades médicas así: 1.) desde el 18/06/2017 hasta 17/07/2017, 2.) desde

el 18/07/2017 hasta 16/08/2017, 3.) desde el 17/08/2017 hasta el 15/09/2017, 4.) desde el 16/09/2017 hasta 19/09/2017, 5.) desde el 20/09/2017 hasta el 19/10/2017, 6.) desde el 20/10/2017 hasta el 03/11/2017, 7.) desde el 04/11/2017 hasta el 16/11/2017, 8.) incapacidad del 17/11/2017, y 9.) desde el 18/11/2017 hasta el 01/12/2017, en mi condición de afiliada cotizante a esa entidad.” 1.1.1.- Fundamentó sus pretensiones en los hechos que se sintetizan de la siguiente manera: - Aludió la accionante que está afiliada en régimen contributivo a la NUEVA E.P.S, y en pensiones a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PESIONES – COLPENSIONES, siendo diagnosticada con las enfermedades de F412

TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, M 233 TRASTORNOS DE

MENISCOS y M518 TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES. - Refirió la actora que a pesar de que se encuentra en incapacidad otorgada por el médico tratante de la NUEVA E.P.S. desde el 18 de junio de 2017 hasta la fecha, no se le ha realizado el pago de las incapacidades por parte de la E.P.S., argumentando que al superar los 180 días de incapacidad, la entidad a la que le corresponde realizar

el pago es a Colpensiones. - En igual forma, manifestó que COLPENSIONES, frente a la solicitud de pago de las incapacidades, le informó que no es procedente realizarlo por cuanto el concepto de rehabilitación es desfavorable y que debe solicitar cita para valoración de pérdida de capacidad laboral. - Finalmente, indicó que fue calificada en primera instancia con un porcentaje de perdida de capacidad laboral del 46.07% mediante dictamen Nº 201723219600, proferido Colpensiones, calificación que fue apelada.

2.- PROVIDENCIA IMPUGNADA:Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01

3 Con fallo tutelar del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Tercero promiscuo de Familia de Sogamoso resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales constitucionales de la señora TEODOLINDA VELANDIA FLOREZ. Como consecuencia, ordenó que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPESIONES, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo liquide y pague las incapacidades otorgadas a la accionante como consecuencia de los quebrantos de salud que la tiene en estado de debilidad manifiesta.

SEGUNDO: ADVERTIR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acerca de su deber de acatar la jurisprudencia Constitucional para que en sucesivo se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al

día 180 con fundamento en que el concepto de rehabilitación es desfavorable. Las consideraciones sobre las cuales fue soportada la anterior determinación, se sintetizan de la siguiente manera: - Consideró el fallador de instancia que se encontraba demostrado que a la accionante se le han otorgado incapacidades como consecuencia de las patologías padecidas por TEODOLINDA VELANDIA, además que hasta el mes de junio le fueron pagados los primeros 180 días y que en adelante por controversia administrativa entre COLPENSIONES y LA NUEVA E.P.S., se le ha privado del derecho a recibir el subsidio que corresponde por las referidas incapacidades, además que se ha presentado una desprotección mayor en el entendido que el concepto que se ha emitido es negativo a sus intereses. - También refirió el A quo que al ser suspendido el pago de las incapacidades a la señora VELANDIA FLOREZ se constituyó una flagrante violación a sus derechos fundamentales al demostrarse que está afectada en su salud física y mental, además de la imposibilidad de realizar labor alguna pues las patologías padecidas la han alejado del rol de persona capaz de desarrollarse en sociedad, aunado a que su dignidad humana se ha visto afectada al no ser esa mujer que podía asumir su cuidado tras presentar afectaciones en partes fundamentales en su cuerpo, vulneraciones derivadas de situaciones meramente administrativas que claramente interfieren en una mejor calidad de vida, pues se ha visto afectada al no recibir el pago por las incapacidades otorgadas por el médico tratante, máxime cuando por sus

discapacidades es sujeto de especial protección por el Estado al no tener los medios económicos para su subsistencia.Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 4 3.- DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión adoptada el Director de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, impugnó en los términos que se sintetizan a continuación: - Refirió que la accionante ha solicitado ante Colpensiones el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad en varias oportunidades, todas contestadas de manera negativa conforme lo dispuesto en el decreto 019 de 2012, al no ser posible continuar con el reconocimiento del subsidio por incapacidad reclamado, ya que no cumple requisitos la afiliada por estar inmersa en la causal concepto de REHABILITACIÓN DESFAVORABLE. - Igualmente que las incapacidades del periodo del 17 de junio de 2017 al 4 de julio del mismo año, no es procedente reconocerla porque es inferior a 180 días, y que de los periodos posteriores al día 180, es decir, a partir del 5 de julio del citado año, también es improcedente ya que la accionada cuenta con calificación de invalidez en primera instancia la cual el concepto es rehabilitación desfavorable emitido por la E.P.S. - Finalmente, solicitó que se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declare la improcedencia de la acción y se archiven las diligencias. 4.- CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda

persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 4.1.- COMPETENCIA:Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 5 Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento de la impugnación formulada por la accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, al ser esta Sala la superior jerárquica del Juez constitucional de primera instancia. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo a los argumentos expuestos en la impugnación, esta Sala de Decisión se ocupará de decidir lo siguiente: - Determinar si es procedente la revocatoria del fallo tutelar de primera instancia, por no estar a cargo del FONDO NACIONAL DE PENSIONES COLPENSIONES el pago de subsidio por incapacidad superior a los 180 días a favor de la accionante, como consecuencia de la existencia de calificación de perdida de capacidad laboral por concepto desfavorable. 4.3.- MARCO CONCEPTUAL: La acción de tutela, como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales no es procedente por regla general cuando existen otros medios de defensa judiciales

para reclamar su protección, no obstante, el artículo 86 de la Constitución establece que esta deberá ser revisada por el juez de tutela cuando a pesar de existir otros procedimientos en la vía ordinaria se busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo cual es desarrollado en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. En este orden de ideas, corresponde a la Sala revisar cuáles son los mecanismos de defensa judicial existentes en el ordenamiento jurídico para solicitar el pago de incapacidades laborales, así como la idoneidad y eficacia de los mismos cuando el accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta. El numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conocer de “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de laRad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 6 relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. Por lo anterior, las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, en principio, no podrían ser ventiladas por vía de tutela. Sin embargo, estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona

que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia, tal como se refirió en la Sentencia T-311 de 1996: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”. Lo anterior en atención a que la persona que se encuentra incapacitada no está trabajando o prestando un servicio por lo que sería impreciso hablar de una remuneración pagos que sustituyen al salario en el tiempo durante el cual la persona no puede prestar sus servicios, constituyéndose en el medio para garantizar su sustento y el de su familia, concluyéndose que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social. Al respecto la Corte en sentencia T 920 de 2009. Refirió:

“Así las cosas, esta Corporación ha procedido a ordenar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectación del derecho al mínimo vital del trabajador, en la medida en que dicha prestación constituya la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismos ordinarios instituidos para el efecto, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”.Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 7 A su vez en sentencia T 468 de 2010 se aludió sobre la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la falta de pago de las incapacidades laborales: “Es así, como a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, esta Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador y con ello se vulneran de paso derechos constitucionales, el juez de tutela se legitima para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar.” Sobre la posibilidad de afectación del mínimo vital de las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud, la Corte

indicó: “Cuando quiera que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia, razón por lo cual la acción de tutela es procedente. la Corte ha sostenido que al determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras; que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia, se exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional. Así mismo, es importante resaltar que los requisitos para la procedencia de la acción de tutela en tratándose del pago de acreencias laborales –como son las incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en atención a que los peticionarios son sujetos de especial protección constitucional.”1 Esta posición fue recogida en la Sentencia T-097 de 2015 en donde se hizo énfasis en

la idea de que, en el caso de las incapacidades laborales, se deben analizar las circunstancias concretas de cada caso para verificar si existe la posibilidad de consumación de un perjuicio irremediable: “Para terminar, la simple declaratoria de improcedencia de la acción, sin un análisis de los elementos facticos y probatorios de cada caso en particular, traería

1 Sentencia T-182 de 2011.Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 8 consigo la posibilidad de que se deje librada al azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la vulneración de derechos fundamentales de cualquier individuo.” De esta manera se concluye que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. 4.3.1.- RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALES POSTERIORES AL DÍA 180: A diferencia de lo que sucede en el caso de las incapacidades temporales generadas por accidentes o enfermedades laborales en donde las Aseguradoras de Riesgos Laborales son las únicas responsables de las prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho el afiliado, cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a hacerse cargo de la situación. Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el origen común de la enfermedad o el accidente, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quien

que están llamados a hacerse cargo de la situación. Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el origen común de la enfermedad o el accidente, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quien es el encargado del pago de las prestaciones económicas en los casos de incapacidades temporales. Es así que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, los pagos correspondientes a los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador y de las Entidades Promotoras de salud a partir del tercer día. En este sentido, es una referencia a las diferentes normas de seguridad social que regulan el pago de incapacidades temporales a pesar de que en la mencionada norma no se establezca un límite temporal a la obligación de pago de la Entidades Promotoras de Salud. En lo que tiene que ver con el monto de esta prestación, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que: “ En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajadorRad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 9 tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante ”. Se debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2943 de 2013,

tal obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los aportes correspondientes, en cuyo caso se abre la posibilidad a que responda excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el Estatuto Laboral. Se advierte que las normas mencionadas no contemplan la eventualidad de que la incapacidad sea extendida por un periodo superior 180 días por lo que en ellas tampoco se establece si el afiliado tiene derecho a esta prestación después de superado este periodo de tiempo ni cuál es la persona (natural o jurídica) responsable de estos pagos. Para estos efectos, los incisos quinto y sexto del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012), establecen que cuando exista concepto favorable de recuperación del afiliado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los 180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicionales. No obstante, durante el primer periodo, las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de recuperarse o si debe procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción establecida por esta norma para los casos en que dicho concepto no sea emitido oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser asumidas por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado: “(…)Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista

oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser asumidas por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado: “(…)Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 10

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios

recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto (…)”. En este punto, cabe advertir que el derogado artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 establecía un régimen de responsabilidades a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones y las Entidades Promotoras de Salud a partir del día 180 de incapacidad y durante los 360 subsiguientes si fuere el caso: “(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”. Se tiene entonces, que al haber sido derogado por el Decreto Reglamentario 1352 de 2013, el artículo 23 del Decreto 2463 perdió vigencia y por lo tanto no puede considerarse como normatividad aplicable para los casos de incapacidades superiores a 180 días. En todo caso, al tener el mismo contenido obligacional que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es posible citar la jurisprudencia que se ocupó de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones en referencia a la norma derogada como fuente de derecho para resolver los casos gobernados por la legislación vigente. Habiendo realizado esta precisión, se advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, por regla general, las obligaciones de pago de las

derogada como fuente de derecho para resolver los casos gobernados por la legislación vigente. Habiendo realizado esta precisión, se advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, por regla general, las obligaciones de pago de las incapacidades temporales a cargo de las Entidades Promotoras de Salud terminan cuando el afiliado ha cumplido los 180 días de incapacidad, siendo de cuenta de las Administradoras de Fondos de Pensiones las prestaciones económicas que se generen a partir del día 181 . Así, en referencia al artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, la Corte ha señalado:Rad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 11 “Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas consideraciones, a la entidad accionada le

asiste la razón al señalar que le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección reconocer al actor las incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)”. Las prestaciones económicas garantizadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud con posterioridad a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”. Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones. La Corte Constitucional indicó en la sentencia T 920 de 2009:

la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones. La Corte Constitucional indicó en la sentencia T 920 de 2009: “En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precariasRad. No. 15759-31-84-003-2017-00299-01 12 condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez”. Esta posición fue reiterada en la sentencia T-729 de 2012, donde se expresó:

“En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50 %, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180 días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez o ii)

que se emita un nuevo concepto por parte del médico tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores”. 4.4.- DEL CASO EN CONCRETO: La accionante presentó acción de tutela contra la ADMINISTARDORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por considerar que la negativa de dicha entidad de reconocer y pagar las incapacidades laborales ordenadas por su médico tratante vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida digna, debiéndose precisar que las incapacidades otorgadas a la señora TEODOLINDA VELANDIA FLOREZ se produjeron como consecuencia de su diagnóstico de “ F412 TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, M 233 TRASTORNOS DE MENISCOS y M518 TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES ”, encontrándose a la fecha incapacitada, pretensión que en efecto fue despachad