TSDJ VIT SU - 15759-31-84-003-2017-84000-01-(20-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría DERECHO AL MINIMO VITAL – Pago de incapacidades médicas - Subreglas (…) Sin embargo, ha admitido una excepción a esa regla, en aquellos eventos en que se demuestra que el trabajador no cuenta con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento, pues, en esas condiciones, la negativa de una EPS de cancelar las incapacidades se traduce en la vulneración de derechos fundamentales, tales como el mínimo vital, seguridad social y vida digna, haciendo imperativa la intervención del juez constitucional. En efecto, las incapacidades han sido entendidas como “sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado –por enfermedad común o de origen profesionalpara desempeñar normalmente sus labores. También son el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila para el sostenimiento del trabajador y de su grupo familiar, con el fin de garantizar unas condiciones de vida digna”1 . Así las cosas, la Corte Constitucional ha ordenado el pago de incapacidades cuando las entidades promotoras de salud omiten dicha obligación sin una causa justificada (…).

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO “Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15759-31-84-003-2017-84000-01

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: MARIA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA

ACCIONADO: NUEVA E.P.S.

DERECHO FUNDAMENTAL: MÍNIMO VITAL.

CLASE DE PROCESO: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: MARIA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA

ACCIONADO: NUEVA E.P.S.

DERECHO FUNDAMENTAL: MÍNIMO VITAL.

DECISIÓN: ADICIONAR

APROBACION: ACTA DE DISCUSIÓN No. 018

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO A DECIDIR:

1 Corte Constitucional, sentencia T-004 de 2014.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 2 La impugnación formulada por la accionante MARÍA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA, en contra de la sentencia del 04 de enero de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA DEMANDA DE TUTELA: MARIA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA, actuando en nombre propio, interpuso demanda de tutela en contra de NUEVA E.P.S., por la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, pretendiendo que se ordene a la entidad accionada el pago de incapacidades correspondientes a las siguientes fechas: (i) 29 de junio de 2017 a 30 de junio de 2017, (ii) del 09 de agosto de 2017 a 31 de agosto de 2017 y, por último, (iii) de 01 de septiembre de 2017 a 07 de septiembre de la misma anualidad. Funda la demanda en los siguientes hechos:

agosto de 2017 a 31 de agosto de 2017 y, por último, (iii) de 01 de septiembre de 2017 a 07 de septiembre de la misma anualidad. Funda la demanda en los siguientes hechos: 1.- La señora MARIA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA, al momento de la presentación de la acción de tutela cuenta con cuarenta y cuatro (44) años de edad y se encuentra afiliada a la NUEVA E.P.S. 2.- El día 9 de agosto del 2017 se le diagnosticó apendicitis-drenaje de peritonitis, por lo cual, en la misma fecha, le fue realizada intervención quirúrgica. Desde entonces le han sido expedidas las siguientes incapacidades: (i) N° 3632559 de fecha 29 de junio de 2017 a 30 de junio de 2017; (ii) N° 3722724 del 09 de agosto de 2017 a 31 de agosto de 2017; y (iii) N° 3776555 desde el 01 de septiembre de 2017 a 07 de septiembre de 2017. 4.- Dichas incapacidades fueron radicadas en la NUEVA E.P.S, sin embargo, a la fecha no se le ha cancelado ninguna de ellas, vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital, pues su sustento se deriva exclusivamente del salario, aunado a que, en la actualidad, se encuentra desvinculada laboralmente ya que su contrato de trabajo fue terminado, por lo que depende del pago oportuno de las mismas.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso al que correspondió

por reparto, a través de providencia del 20 de Diciembre de 2017 (f. 27), admitió laTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 3 demanda de tutela, vinculó a la SUPERINTENDENCIA DE SALUD y corrió traslado a la entidad accionada para que se manifestaran sobre la acción de tutela. 2.- NUEVA E.P.S, a través de su representante legal, dio contestación a la demanda de tutela, sin embargo, nada precisó acerca de las incapacidades solicitadas por la accionante, limitándose a referir que esta persona pertenece al régimen contributivo de salud y que los servicios solicitados que se encuentren por fuera del POS, deben ser recobrados ante el FOSYGA. 3.- La SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, por su parte, no realizó ninguna manifestación.

SENTENCIA IMPUGNADA: Mediante sentencia de 04 de enero de 2018 (f, 34-36), el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia, resolvió: “amparar los derechos fundamentales de la señora MARIA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA, y, como consecuencia de ello, ordenó al representante legal de NUEVA E.P.S que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a pagar la incapacidad N° 3776555 del 01 de septiembre de 2017 al 07 de septiembre de 2017, correspondiente a 7 días,

como quiera que no allego la correspondiente a los 23 días... (…)” Para el Juzgado, la accionante logró acreditar los presupuestos correspondientes a la procedencia excepcional de la acción de tutela, advirtiendo que el no pago de las incapacidades generaba la afectación de sus garantías fundamentales, sin embargo, de las tres incapacidades referidas por la señora MAYORGA en la acción de tutela, únicamente consideró procedente el pago de la incapacidad N° 3776555, esto por cuanto, la N° 3632559 debe ser cancelada por el empleador, y de la N° 3722724 no fue allegada como prueba a las diligencias.

DE LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior sentencia, la accionante interpuso recurso de apelación, en síntesis, por las siguientes razones: 1.- No es una sentencia congruente, porque no se ajusta a los hechos queTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 4 motivaron la tutela ni los derechos impetrados, y su fundamento se basa en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas. 2.- Si bien es cierto junto con la demanda de tutela no se adjuntó la solicitud de pago de la incapacidad N° 3722724 del 09 de agosto de 2017 a 31 de agosto de 2017, tal inactividad no puede ser interpretada en contra de la accionante, sino en contra de la NUEVA E.P.S; no obstante, con el escrito de impugnación se allega solicitud del pago de la incapacidad negada por la entidad.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y

solicitud del pago de la incapacidad negada por la entidad.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia de la protección de un derecho en sede de este procedimiento, a saber, (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho este siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- Del problema jurídico. En este caso corresponde a la Sala establecer si a la señora MARÍA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA le fue vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital,

al no reconocerle el pago de la totalidad de las incapacidades médicas solicitadas.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 5 3.- De la procedencia de la tutela para ordenar el pago de incapacidades. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para demandar el pago de acreencias laborales, entre ellas, las incapacidades, toda vez que para ventilar ese tipo de controversias existen medios idóneos y eficaces ante la jurisdicción ordinaria o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, para la protección de los derechos de los trabajadores que se ven afectados por la falta de pago oportuno. Sin embargo, ha admitido una excepción a esa regla, en aquellos eventos en que se demuestra que el trabajador no cuenta con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento, pues, en esas condiciones, la negativa de una EPS de cancelar las incapacidades se traduce en la vulneración de derechos fundamentales, tales como el mínimo vital, seguridad social y vida digna, haciendo imperativa la intervención del juez constitucional. En efecto, las incapacidades han sido entendidas como “ sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado –por enfermedad común o de origen profesionalpara desempeñar normalmente sus labores. También son el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila para el sostenimiento del trabajador y de su grupo familiar, con el fin

de garantizar unas condiciones de vida digna”2 . Así las cosas, la Corte Constitucional ha ordenado el pago de incapacidades cuando las entidades promotoras de salud omiten dicha obligación sin una causa justificada, sintetizando las subreglas del reconocimiento de esta prestación por vía de tutela, en la Sentencia T-263 de 2012, de la siguiente manera: “i) El pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores3 , cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

2 Corte Constitucional, sentencia T-004 de 2014. 3 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 6 ii) Constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia4 . iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta5 .”6 . Tratándose del término de las incapacidades, se ha dicho, con base en lo dispuesto en el Decreto reglamentario 1406 de 1999 modificado por el Decreto 2943 de

circunstancia de debilidad manifiesta5 .”6 . Tratándose del término de las incapacidades, se ha dicho, con base en lo dispuesto en el Decreto reglamentario 1406 de 1999 modificado por el Decreto 2943 de 2013, que si la incapacidad es igual o menor a 2 días, será asumida directamente por el empleador, a partir del día 3 y hasta el día 180 por la Entidad Promotora de Salud y, remitido el concepto favorable de rehabilitación, desde el día 181 hasta por 360 días adicionales, dicha obligación corresponde a la Administradora de Pensiones, conforme al artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012. En tanto que, después de los 540 días de incapacidad, se debe dar aplicación al artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, según la cual le corresponde a las EPS cancelar las incapacidades, quienes a la vez, podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. 4.- Caso concreto. En el presente asunto, no existe duda alguna de que la accionante MARÍA DEL PILAR MAYORGA ESGUERRA cumple con las subreglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales, por medio de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, toda vez que se presume que las mismas constituyen la única fuente de ingresos con que cuenta la trabajadora para garantizarse su mínimo vital, así como una garantía de su derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia, esto por cuanto, teniendo en cuenta los principios de dignidad humana e igualdad, es fundamental

4 Ibídem.

preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia, esto por cuanto, teniendo en cuenta los principios de dignidad humana e igualdad, es fundamental

4 Ibídem. 5 Sentencia T-789 de 2005. 6 Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2011.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 7 que se brinde un tratamiento especial a la trabajadora, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta. Ahora bien, se sabe que el objeto de la apelación se encuentra dirigido al reconocimiento del pago de la incapacidad N° 3722724, la cual comprende un periodo total de 23 días, entre el 09 y 31 de agosto de 2017, incapacidad que no fue reconocida en primera instancia por no haber aportado el certificado correspondiente. Sabemos, entonces, que, aunque en la demanda de tutela se solicitó el pago de 3 incapacidades diferentes, en la sentencia de impugnada únicamente se ordenó la cancelación de la última incapacidad, correspondiente a los últimos 7 días, puesto que fue la única que se allegó como prueba al plenario, advirtiendo a la accionante que la primera incapacidad, correspondiente a dos días, debía ser cancelada exclusivamente por el empleador como lo regula el decreto 2943 de 2013, y que, de la segunda incapacidad, no se allegó prueba fehaciente de su existencia,

soporte que fue aportado con el respectivo escrito de impugnación. De ahí que le compete a la Sala pronunciarse acerca del reconocimiento de la incapacidad N° 3722724, comprendida entre del 09 de agosto de 2017 al 31 de agosto de 2017, advirtiendo que esta instancia se encuentra habilitada para verificar los documentos que acreditan la existencia de dicha incapacidad los cuales fueron allegados con el escrito de apelación, teniendo en cuenta que el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 7 prevé la posibilidad de que el Juez de Segunda Instancia, de oficio a petición de parte, practique las pruebas que fueron omitidas en sede de primera instancia. En tal sentido, tememos, conforme a las reglas señaladas en precedencia para determinar el responsable del pago de las incapacidades, que la N° 3722724, comprendida entre del 09 de agosto de 2017 al 31 de agosto de 2017 se encuentra dentro de las incapacidades que tiene a cargo la EPS, pues con ella se determina

7 ARTICULO 32. TRAMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su

juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 8 un total de 23 días de incapacidad, es decir, inferior a los 180 días y que, por ende, se encuentra a cargo de la EPS, aunado a que, al cumplir los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para su cobro, resulta evidente que el no pago oportuno de la misma genera una afectación a los derechos fundamentales de la accionante. De otra parte, en lo que respecta a la primera incapacidad reclamada, comprendida entre el 29 y 30 de junio, comparte esta Sala la decisión del Juzgador de instancia, pues, por tratarse de incapacidad no superior a dos días, esta debe ser asumida por el empleador y no por la EPS, conforme lo dispuesto por la Legislación vigente y los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que, por demás, son acogidos por esta Sala de decisión. Corolario de lo expuesto, se ordenará a la EPS accionada el pago de la incapacidad N° 3727724 comprendida entre el 09 y el 31 de agosto de 2017, garantizando la protección efectiva del derecho fundamental al mínimo vital que le asiste a la accionante, esto por cuanto, aunque no fue aportada con la demanda

tutela, en esta instancia pudo verificarse que se trata de una orden efectivamente autorizada por la NUEVA E.P.S, entidad obligada a su pago. Así mismo, y propendiendo por una protección integral del derecho vulnerado a la accionante, se ordenará a la EPS accionada que, en lo sucesivo, proceda a realizar la cancelación de las incapacidades causadas a favor de la señora MARÍA DEL PILAR MAYORGA, siempre y cuando su pago corresponda a dicha entidad conforme a lo establecido en el decreto 1409 de 1999, hasta tanto se determine concepto favorable de rehabilitación. En consecuencia, se adicionará el fallo impugnado.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:Tutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01

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PRIMERO: MODIFICAR el inciso segundo del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 04 de enero de 2018 emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, en el sentido de ORDENAR al Representante Legal de la NUEVA EPS, que, en el mismo término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, además de la incapacidad allí referida, proceda al pago de la correspondiente al número 3722724 comprendida entre el 09 y el 31 de agosto de 2017, así como las que se causen hasta que se determine concepto favorable de la rehabilitación.

SEGUNDO: MANTENER INCÓLUME en los demás aspectos del fallo recurrido.

3722724 comprendida entre el 09 y el 31 de agosto de 2017, así como las que se causen hasta que se determine concepto favorable de la rehabilitación.

SEGUNDO: MANTENER INCÓLUME en los demás aspectos del fallo recurrido.

TERCERO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

CUARTO: REMITIR copia de esta Decisión al Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, con el objeto de que haga el seguimiento correspondiente al cumplimiento de este fallo.

QUINTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (Con ausencia justificada) JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL MagistradoTutela 2ª. Instancia núm. 15759-31-84-003-2017-84000-01 10