TSDJ VIT SU - 15759-31-84-003-2018-00134-01-(26-11-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE FAMILIANo se requiere prestar caución. Para el caso bajo estudio, se considera que para el decreto y práctica de embargos y secuestros en procesos de familia, no se requiere prestar caución por el solicitante, por los siguientes argumentos: Primero, debido a que es evidente que si el legislador destinó un artículo especial para regular todo lo relacionado con los embargos y secuestros en procesos de familia, estos deben regirse exclusivamente por esa disposición. En efecto, siendo el artículo 598 del CGP, una disposición especial, esta última prevalece, según lo reglado en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, pues “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. Segundo, ya que tampoco podría aplicarse la exigencia de prestar caución prevista en el artículo 590 del CGP, para los procesos declarativos, por la sencilla razón de que no todos los procesos de familia son de la estirpe declarativa. En efecto, entre esos procesos están los de liquidación de sociedades conyugales disueltas por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges y los de liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, los cuales, como su propio nombre los define, son de liquidación, no declarativos. En tercer término, en materia de prestación de cauciones, el CGP mantuvo el principio de que estas solo son

obligatorias cuando así lo exija la ley y por último, la naturaleza de los procesos que denominamos como de familia no puede ignorar la vinculación filial entre los sujetos contendientes, la cual está ausente, por regla general, de los demás procesos declarativos. Esa consideración pesa en cuanto que imponer al demandante el pago de perjuicios al demandado en un proceso de familia, derivados del decreto y práctica de una cautela contra el otro cónyuge, terminaría gravando, en todo caso, los haberes y recursos de la pareja misma, lo cual, obviamente, no tendría razón de ser.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, noviembre veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018).

PROCESO: DECLARACIÓN DE UNIÓN MARITAL DE HECHO.

Medidas Cautelares RADICACIÓN: 15759-31-84-003-2018-00134-01

PROVIDENCIA: Auto Interlocutorio – Confirma providencia

DEMANDANTE: ANA SOBEIDA MOLINA LEGUÍZAMO

DEMANDADO: MARCO TULIO MARTÍN APONTE

J. ORIGEN: JUZGADO TERCERO PROMISCUO FAMILIA DE SOGAMOSO

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITORad. No. 15759-31-84-003-2018-00134-01

2 (Sala Primera) Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 3 de octubre de 2018, proferido en audiencia de la misma fecha por el

2 (Sala Primera) Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 3 de octubre de 2018, proferido en audiencia de la misma fecha por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, por el cual se decretó el embargo y retención de los dineros depositados en dos CDTs del Banco de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. El 21 de mayo de 2018, la señora ANA SOBEIDA MOLINA LEGUÍZAMO, presentó demanda contra el señor MARCO TULIO MARTÍN APONTE, para la declaración de Unión Marital de Hecho y posteriormente la Liquidación de la sociedad patrimonial de hecho previamente declarada. Adicionalmente, Solicitó al despacho el embargo y retención de dos cuentas bancarias y un automóvil. (Folios 1-4).

2. En audiencia inicial del 3 de octubre de 2018, al resolver sobre las medidas cautelares solicitadas por la demandante, consistentes en el embargo del vehículo de placas UFU-810 y el embargo y retención de los dineros depositados en los CDTs N° 10591014 por valor de $10000.000 y 10006054 por valor de $33000.000 del Banco de Bogotá, el a quo resolvió negar el embargo del vehículo mencionado y se decretó “el embargo y retención de los dineros depositados en los CDTs números…” , decisión que fue objeto de recursos de Reposición y en subsidio Apelación por parte del apoderado del demandado, con fundamento en que “el art. 590 del C.G.P., establece que para decretar medidas cautelares en los procesos declarativos deberá, prestarse caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda , lo cual no se ha

que “el art. 590 del C.G.P., establece que para decretar medidas cautelares en los procesos declarativos deberá, prestarse caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda , lo cual no se ha efectuado por la parte actora.”

3. El Despacho de primera resolvió no reponer la decisión argumentando que “para efectos del decreto de las medidas cautelares lo procedente es aplicar la norma especial en proceso de familia consagrada en el art. 598 del C.G.P. estando además exenta de caución y no la general establecida en el art. 590” ; decide por lo tanto mantener incólume el auto atacado y finaliza la audiencia concediendo en el efecto devolutivo, el recurso de apelación propuesto.

CONSIDERACIONESRad. No. 15759-31-84-003-2018-00134-01

3 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con lo planteado por el recurrente, se debe establecer si la demandante debía prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda como requisito para el decreto de las medidas cautelares como lo dispone el art. 590 del C.G.P. o si por el contrario, fue acertada la decisión del a quo de decretar las medidas cautelares sin necesidad de caución en aplicación del art. 598 del mismo código. MARCO CONCEPTUAL Precisado el anterior punto objeto de controver sia, resulta pertinente indicar, que el

art. 598 del CGP., se ocupa de las medidas cautelares para ciertos procesos de familia como son: divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, separación de bienes, liquidación de sociedad conyugal y disolución y liquidación de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. En estos procesos de familia, son viables el embargo y secuestro de los bienes objeto de gananciales que se encuentren en cabeza de alguno de los cónyuges1 . Ahora bien, dicho artículo 598 ídem, no previó que el solicitante del embargo y secuestro en estos procesos esté obligado a prestar caución para que el juez pueda decretar una cautela. Ese silencio del legislador ha generado discusión acerca de si el peticionario de esta cautela debe o no prestar caución, debate que ha dado lugar a dos posturas. La primera sostiene que si bien el artículo 598 del CGP, no previó la exigencia de la caución para decretar estas medidas cautelares en procesos de familia, de todas maneras el juez debe exigirla, siguiendo la regla general prevista en el numeral 2º del artículo 590 del mismo estatuto, el cual prevé que en procesos declarativos el demandante que solicite una medida cautelar de las allí autorizadas “deberá prestar caución, equivalente al veinte por ciento ( 20%) del valor de las preten siones estimadas en la demanda”, como lo manifiesta el recurrente en el caso bajo estudio.

1 FORERO SILVA, JORGE. Medidas Cautelares en el Có digo General del Proceso. Segunda edició n. Bogotá ,

edit. Temis.2016, pá ginas. (49 a 52).Rad. No. 15759-31-84-003-2018-00134-01 4 La segunda pregona que como el legislador destinó una norma especial para regular las exigencias de los procesos de familia, sin haber incluido la exigencia de la caución para decretar el embargo y secuestro de bienes de la sociedad conyugal o patrimonial, el peticionario no está obligado a prestarla, como lo indica el A quo. Para el caso bajo estudio, se considera que para el decreto y práctica de embargos y secuestros en procesos de familia, no se requiere prestar caución por el solicitante, por los siguientes argumentos: Primero, debido a que es evidente que si el legislador destinó un artículo especial para regular todo lo relacionado con los embargos y secuestros en procesos de familia, estos deben regirse exclusivamente por esa disposición. En efecto, siendo el artículo 598 del CGP, una disposición especial, esta última prevalece, según lo reglado en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, pues “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. Segundo, ya que tampoco podría aplicarse la exigencia de prestar caución prevista en el artículo 590 del CGP, para los procesos declarativos, por la sencilla razón de que no todos los procesos de familia son de la estirpe declarativa. En efecto, entre esos procesos están los de liquidación de sociedades conyugales disueltas por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges y los de liquidación de

sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, los cuales, como su propio nombre los define, son de liquidación, no declarativos. En tercer término, en materia de prestación de cauciones, el CGP mantuvo el principio de que estas solo son obligatorias cuando así lo exija la ley y por último, la naturaleza de los procesos que denominamos como de familia no puede ignorar la vinculación filial entre los sujetos contendientes, la cual está ausente, por regla general, de los demás procesos declarativos. Esa consideración pesa en cuanto que imponer al demandante el pago de perjuicios al demandado en un proceso de familia, derivados del decreto y práctica de una cautela contra el otro cónyuge, terminaría gravando, en todo caso, los haberes y recursos de la pareja misma, lo cual, obviamente, no tendría razón de ser2 . Por consiguiente y teniendo en cuenta los argumentos expuestos, es acertada la decisión adoptada por el Juez de conocimiento. Por tanto, sigue amparada por la

2 BEJARANO GUZMA  N, Ramiro. Reflexiones sobre la caució n en algunos procesos de familia. A  mbito Jurıdico. Columnista Impreso, noviembre 24 del 2017.Rad. No. 15759-31-84-003-2018-00134-01 5 presunción de acierto y legalidad la decisión, por lo que la misma se mantendrá inalterable. Por lo expuesto, la Magistrada Ponente de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia calendada 3 de octubre de 2018, proferida

por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Duitama, conforme lo señalado en la presente determinación. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada