TSDJ VIT SU - 15759 3105 002 2021 00144 01-(31-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – EL SIMPLE CONSENTIMIENTO VERTIDO EN EL FORMULARIO DE AFILIACIÓN ES INSUFICIENTE: Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas q ue acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones. La Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia que acaba de citarse, respecto al punto, señaló: “Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -junio de 2000-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada

de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, si mple y comprensible, que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. (…). Sobre el contenido y alcance de la norma en comento, en la ya rememorada decisión CSJ SL1688-2019, rad. 68838, se puntualizó lo siguiente: Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […] Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado»”. En ese contexto, es dable afirmar que el formula rio de afiliación y traslado solo muestra el

pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado»”. En ese contexto, es dable afirmar que el formula rio de afiliación y traslado solo muestra el consentimiento de la persona, pero no, que este fuera informado; es decir, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado. (SL4875 -2020 y SL4680 -2020). CSJ SL1688 -2019, rad. 68838, numeral 1, artículo 97 Decreto 663 de 1993.

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – NEGACION INDEFINIDAD DEL DEMANDANTE AL AFIRMAR QUE AL MOMENTO DE LA AFILIACIÓN NO SE LE INFORMÓ DE MANERA ADECUADA LAS CONSECUENCIAS DEL TRASLADO: Traslada la carga probatoria a la demandada, para que demuestre el hecho positivo, inherente al cumplimiento de las exigencias legales del caso que no son otras que el deber de información al afiliado.

Lo expuesto hasta este momento, advierte con claridad que, cuando se dirime la eficacia del trasl ado de régimen, resulta indispensable la demostración del consentimiento informado por parte del afiliado, pues solo por su intermedio se genera en el juzgador la convicción de que el contrato de aseguramiento goza de plena

régimen, resulta indispensable la demostración del consentimiento informado por parte del afiliado, pues solo por su intermedio se genera en el juzgador la convicción de que el contrato de aseguramiento goza de plena validez. En ese entendido, surge el interrogante de cuál de los sujetos procesales es el llamado a demostrar la existencia de tal información; y aunque en principio, se sabe que es el demandante quien tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto jurídico pretende su aplicación, es igualmente cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga probatoria a la demandada, para que demuestre el hecho positivo, inherente al cumplimiento de las exigencias legales del caso que no son otr as que el deber de información al afiliado. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168-2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – DEVOLUCIÓN DE APORTES Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: La AFP debe trasladar a COLPENSIONES lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS , hoy COLPENSIONES, durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración.

De manera subsidiaria, la Administradora del Fondo Pensional solicitó que, en caso de confirmarse la ineficacia

haber permanecido en el ISS , hoy COLPENSIONES, durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración.

De manera subsidiaria, la Administradora del Fondo Pensional solicitó que, en caso de confirmarse la ineficacia del traslado, no debía condenarse al pago de gastos de administración, pues los mismos fueron debidamente utilizados durante el tie mpo de afiliación en los términos que se lo autorizaba la Ley. Sobre este punto en particular, de antaño, el mismo órgano de cierre tantas veces citado en esta providencia, ha decantado que al declararse la ineficacia del traslado, las cosas deben retor nar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido; lo que de sumo implica la obligación de la administradora del fondo pensional a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financ ieros y los gastos de administración a Colpensiones . Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168 -2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.

INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN: Inoperancia, en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción.

Como el proceso se conoce en grado jurisdiccional de consulta, se impone necesario analizar lo concerniente a la prescripción de la acción, encaminada a la declaratoria de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, respecto al cual, la Corte Suprema de Justicia ha decantado su inoperancia, en tanto, este se

a la prescripción de la acción, encaminada a la declaratoria de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, respecto al cual, la Corte Suprema de Justicia ha decantado su inoperancia, en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral SL2611-2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá , treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinti dós (2022).

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas y el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 14 de diciembre de 2021 , proferida dentro del proceso de la re ferencia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

DANIEL GÓMEZ MERCHÁN, a través de apoderado judicial, el 30 de julio de 2021, presentó demanda en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare : (i) que el traslado de régimen que realizó el demandante a la SOCIEDAD Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías

Pensiones -COLPENSIONES-, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare : (i) que el traslado de régimen que realizó el demandante a la SOCIEDAD Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., efectuada el 04 de marzo de 2011 es nulo o invalido; (ii) que para CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15759 3105 002 2021 00144 01

DEMANDANTE : DANIEL GÓMEZ MERCHÁN

DEMANDADOS :

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

MOTIVO

ACTA DE DISCUSIÓN : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

ACTA NÚM. 044

DECISIÓN : CONFIRMAR MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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efectos pensionales continúa y se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, que es el administrado por COLPENSIONES; (iii) se ordene a PORVENIR S.A., proceda a devolver a COLPENSIONES todas las sumas de dinero que se encuentran en la cuenta de ahorro individual junto con las sumas adicionales, saldos con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., con los rendimientos que se hubieran causado; (iv) se condene en uso de los poderes dispositivos en aplicación de las facultades ultra y extra petita y el pago de las costas y agencias en derecho.

con los rendimientos que se hubieran causado; (iv) se condene en uso de los poderes dispositivos en aplicación de las facultades ultra y extra petita y el pago de las costas y agencias en derecho.

Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- DANIEL GÓMEZ MERCHÁN nació el 01 de enero de 1965.

2.- El demandante inició su vida laboral desde 1992 del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS hoy COLPENSIONES hasta el mes de abril de 2011.

3.- En el mes de marzo de 2011, con ocasión de una campaña de afiliación de las AFP, el demandante firmó formulario de traslado de régimen de prima media al de ahorro individual con destino a PORVENIR S.A., sin mediar información alguna sobre los inconvenientes que traería el cambio de régimen y, por tanto, sin ser consciente de la decisión que estaba tomando.

4.- El 19 de junio del 2019, el actor solicitó a PORVENIR S.A., una proyección de la pensión.

5.- El 23 de febrero de 2021 solicitó ante PORVENIR la nulidad o ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por dicho fondo.

6.- La administradora pensional negó el traslado.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, al que correspondió por reparto, en providencia del 26 de julio de 2021, y, corrido el traslado, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones por carecer de

Sogamoso, al que correspondió por reparto, en providencia del 26 de julio de 2021, y, corrido el traslado, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico que las sustenten. Frente a los hechos, aseguró no constarle o no ser ciertos aquellos en que se fundan las pretensiones. ComoProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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excepciones de mérito propuso las que denominó: “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexis tencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucional de sost enibilidad financiera del sistema pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones, Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”.

Por su parte, PORVENIR S.A., igualmente, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico, frente a los hechos señaló no constarle o no ser ciertos aquellos en que se sustentan. Propuso como excepciones: “ Prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, comepnsación, y la innominada o genérica”.

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 14 de diciembre de 2 021, practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 14 de diciembre de 2 021, practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso dictó sentencia a través de la cual: (1) Declaró la ineficacia del traslado efectuado por el demandante DANIEL GÓMEZ MERCHÁN, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FOND OS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizado a través del formulario de vinculación o traslado No. 14244721 de fecha 04 de marzo de 2011 ; en consecuencia, declaró que para todos los efectos legales nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. (2) Condenó a la Administradora de Seguros y Cesantías PORVENIR S.A., a trasladar los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales y gastos de administración pertenecientes a la cuenta del demandante, a la hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONESantes Instituto de los Seguros Sociales, y (3) Declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

Para el efecto, luego de hacer referencia a las disposiciones jurisprudenciales que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Jus ticia, precisó que era a la AFP PORVENIR a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado fue completa para que este pudiera conocer los riesgos y ventajas

sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Jus ticia, precisó que era a la AFP PORVENIR a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado fue completa para que este pudiera conocer los riesgos y ventajas del traslado; sin embargo, ello no se demostró y, por el cont rario, con elProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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interrogatorio del demandante se estableció que la libre escogencia del señor DANIEL GÓMEZ MERCHÁN se vio afectada con ocasión de la insuficiencia o de la incipiente información que recibió de parte de la asesora de la administradora de fondos privado, lo que resultó determinante para el diligenciamiento del formulario, generándose consecuencias lesivas a sus intereses pensionales que debió haber conocido antes y consciente de que esto había podido suceder.

IV.- De la impugnación.

En contra de la referida sentencia, interpuso recurso de apelación tanto PORVENIR S.A. como COLPENSIONES, con las pretensiones y razones que se resumen a continuación:

Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES1.- Debe tenerse en cuenta la mala fortuna del fondo de no contar con más medios de información que el formato de afiliación.

2.- El afiliado tuvo a su alcance todas las herramientas necesarias para informare y conocer cuáles eran la s consecuencias del traslado , como era su deber ; sin embargo, ello no ocurrió, y el silencio implica la aceptación del mismo.

3.- La afiliación pensional constituye un c ontrato bilateral en el que existen

y conocer cuáles eran la s consecuencias del traslado , como era su deber ; sin embargo, ello no ocurrió, y el silencio implica la aceptación del mismo.

3.- La afiliación pensional constituye un c ontrato bilateral en el que existen obligaciones reciprocas que deben cumplirse, sin que pueda alegarse la ignorancia de la ley como excusa.

4.- En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia proferida y, en su lugar, se absuelva a su representada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

1.- No comparte la decisi ón en punto de la declaratoria de ineficacia, pues no se hizo un análisis respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 114 de la Ley 100 de 1993,

2.- En efecto, la entidad pensional sí brindó la información necesaria, al pun to tal que el demandante permaneció por más de 20 años en el régimen, sin hacer ningúnProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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requerimiento; tampoco utilizó el t érmino que prevé la Ley para el retracto, manteniéndose dentro del RAIS.

3.- La decisión del demandante no obedece a la omisión del deber de información, sino a circunstancias diferentes que no son propias del traslado d e régimen, como es el hecho de obten er una mayor mesada pensional , lo que no es suficiente para hacer el traslado ineficaz.

4.- Solicita al tribunal que haga un análisis pertinente en punto de las restituciones,

es el hecho de obten er una mayor mesada pensional , lo que no es suficiente para hacer el traslado ineficaz.

4.- Solicita al tribunal que haga un análisis pertinente en punto de las restituciones, pues, precisamente, no se analizó ni se tuvo en cuenta la buena fe con que actuó su representada, a pesar de que esta debe presumirse.

5.- Sobre el asunto que se debate, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que el régimen de ineficacia es traído por analogía del régimen de nul idades de la jurisdicción civil, lo que implica que ese régimen conlleva a la obligación de restituciones mutuas.

6.- Los gastos de administración se consagran por orden legal del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que establece que la pensión de vejez se financia con el 10.5 del IBC; es por ello que resulta procedente la aplicación del artículo 113 de la misma norma, referente a que las consecuencias jurídicas de la ineficacia es el retorno de los emolumentos que deben devolverse son los saldos y sus rendimientos financieros sin ninguna suma adicional.

V.- Alegaciones en segunda instancia

Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020, únicamente se pr onunció COLPENSIONES, insistiendo en que la decisión de primera instancia debe ser revocada, en la medida que el afiliado no solicitó información alguna sobre las circunstancias del traslado, además de que su cambio de régimen se hizo con plena voluntad lo que hace que el mismo sea completamente valido.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos

voluntad lo que hace que el mismo sea completamente valido.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta enProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problema jurídico.

Como la sentencia fue apelada por las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y, además, está sometida al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69 del C. P. T. y S. S., en la medida en que fue adversa de manera total a una entidad pública , la Sala debe revisarla en su integridad, sin más limitaciones que las derivadas de la propia demanda y de su contestación. Así, vista la sentencia son tem as a revisar en esta instancia: (1) Si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, por haberse desconocido al demandante el derecho a elegir libre y voluntariamente el régimen deseado (2) si Porvenir S.A. debe trasladar a COLPENSIONES lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración; y (3) la excepción de prescripción.

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se

la excepción de prescripción.

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se impuso a las Administradoras de Fondos Pensionales la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia en el proceso de afiliación, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, garantiza ndo que la misma se efectúe de manera libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que le sea permitido, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado.

En ese entendido, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el Máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.Proceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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Sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL31682021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos por la misma Corporación, así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen

2021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos por la misma Corporación, así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL121362014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuen cias de una decisión de esta índole», de allí que:

[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada un o de los regímenes vigentes, así como de las

descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada un o de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coe xisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en

convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a s u afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza deProceso Ordinario Laboral núm. 15759 3105 002 2021 00144 01

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sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés

repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transpa rencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»”.

En ese entendido, es claro que para que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acción de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para e