TSDJ VIT SU - 15759-60-00-222-2010-00154-01-(30-09-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR – CONFIRMA ABSOLUCIÓN POR AUSENCIA DE PRUEBAS: No se probó que el procesado ejerciera como Representante Legal, que ejecutó actos en representación de la Unión Temporal, que conocía de la obligación tributaria.

En ese sentido, no es posible afirmar, con certeza y/o más allá de toda duda razonable que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ejerciera como Representante Legal de la Unión Temporal Progreso de Sogamoso para diciembre de 2007. Aunado, los testigos CLAUDIA TERESA MÁRQUEZ NIÑO y JAIRO ANTONIO ROJAS RODRÍGUEZ no dan fe que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR se desempañara como Representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso, ocasionándose un manto de duda acerca quien ejerci ó ese cargo con posterioridad a mayo de 2006. En cuarto lugar, no se allegó prueba a partir de la cual se pueda extraer que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ejecutó actos en representación de la Unión Temporal Progreso Sogamoso y/o participaba en las reuniones de aquella en tal calidad. En quinto lugar, en el plenario brilla por su ausencia prueba en virtud de la cual sea posible extraer que el procesado conocía de la obligación tributaria, recuérdese, él no fue la persona que la declaró, menos, que deliberadamente omitió su pago. Bajo esa óptica, no es posible concluir, más allá de toda duda razonable que el señor

procesado conocía de la obligación tributaria, recuérdese, él no fue la persona que la declaró, menos, que deliberadamente omitió su pago. Bajo esa óptica, no es posible concluir, más allá de toda duda razonable que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ostentare la condición de Representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso para el periodo 12 del 2007, ello, porque existe carta de renuncia al cargo presentada un (1) año y seis (6) meses antes de la causación de la obligación tributaria y, además, quien declaró la existencia de la misma fue una persona disímil.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Septiembre, treinta (30) de dos mil veinticuatro (2024).

PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004 – Segunda Instancia RADICACIÓN: 15759-60-00-222-2010-00154-01

PROCESADO: HOMERO GONZALEZ TOVAR DELITO: Omisión del Agente Retenedor o recaudador Jdo. ORIGEN: Primero Penal del Circuito de Sogamoso Pva Recurrida: Sentencia del 13 de julio de 2023

DECISIÓN: Confirma DISCUSIÓN: Aprobado en Sala No. 28 del 19 de septiembre de 2024

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

De manera inicial, debe referirse que la presente decisión fue discutida y aprobada de

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión)

De manera inicial, debe referirse que la presente decisión fue discutida y aprobada de forma unánime en sala decisión No. 28 del 19 de septiembre de 2024, por con siguiente se ordenó dar aplicación a lo normado en el artículo 164 de la Ley 906 de 2004, delegando la verbalización de la decisión en la Magistrada Ponente.

Se ocupa la Sala de decidir el recu rso de apelación propuesto por el Representante de Víctimas contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 13 de julio de 2023.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- HECHOS:

Los hechos génesis de la presenta causa, se sintetizan de la siguiente manera,

La Unión Temporal Progreso de Sogamoso, en su condición de responsable del impuesto a las ventas omitió consignar el valor de la contribución correspondiente al periodo 12 de 2007 dentro del plazo correspondiente, esto es, el 28 de enero de 2008.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01

1.2.- TRÁMITE PROCESAL

-. El 3 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Sogamoso efectuó la audiencia preliminar de formulación de imputación en la que el Delegado de la Fiscalía General de la Nación le endilgó al señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR el punible de omisión del agente retenedor o recaudador “artículo 402 del C.P.”, cargo que no fue aceptado.

señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR el punible de omisión del agente retenedor o recaudador “artículo 402 del C.P.”, cargo que no fue aceptado.

-. El conocimiento le correspondi ó por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso , Despacho que el 7 de octubre de 2020 , realizó la audiencia de formulación de acusación.

-. La audiencia preparatoria fue desarrollada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso en sesiones del 12 de julio y 10 de noviembre de 2021 y la audiencia de oral se llevó a cabo el 18 , 20 de mayo, 2 de noviembre de 2022, 30 de enero, 26 de abril, 2 de junio y 13 de julio de 2023 y, finalmente, se profirió sentencia.

2.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El 13 de julio de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso resolvió,

“PRIMERO: ABSOLVER al señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR identificado con la cédula de ciudanía No. 17.017.306 de Bogotá, de condiciones civiles y personales conocidas de los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación como autor del delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR previsto en el artículo 402 del C.P., por las razones indicadas en la parte motiva.”

La anterior decisión se edificó bajo los fundamentos que a continuación se sintetizan,

-. Adujo que la Fiscalía incumplió la carga de establecer la responsabilidad del sujeto

la parte motiva.”

La anterior decisión se edificó bajo los fundamentos que a continuación se sintetizan,

-. Adujo que la Fiscalía incumplió la carga de establecer la responsabilidad del sujeto enjuiciado, falencia que reconoció en los alegatos conclusivos peticionó la absolución de HOMERO GONZÁLEZ TOVAR, particularmente, por la “ausencia de intervención en el delito objeto de acusación” (Sic).Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 -. Refirió que el simple hecho de registrar como Representante legal de una persona jurídica no lo hace responsable penalmente de la conducta delictiva desplegada por el ente jurídico.

-. Aludió que en el caso bajo estudio la condición de agente retenedor recae en l a Unión Temporal Progreso de Sogamoso, por cuanto aquella tiene “la responsabilidad de retener, declarar y consignar el valor retenido ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de los periodos preestablecidos, sin embargo, como no existe en Colombia la responsabilidad penal de las personas jurídicas” (Sic) razón por la que el legislador estableció que en esos casos la responsabilidad recae en el Representante Legal.

-. Reseñó que conforme al Registro Único Tributario No. 14038740683 del 25 de abril de 2006, el señor HOMEROGONZÁLEZ fungía como Representante Legal de la Unión Temporal conformada por FONVISOG y COLVICONC, designación que se efectuó por la Junta Directiva, tal y como se observa en el acta No. 001 del 19 d abril de esa anualidad, dignidad que ejerció ante la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales

la Junta Directiva, tal y como se observa en el acta No. 001 del 19 d abril de esa anualidad, dignidad que ejerció ante la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales hasta el 9 de abril de 2008.

-. Indicó que está plenamente acreditado que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR presentó renuncia al cargo de Representante Legal de la Unión Temporal el 27 de mayo de 2006, por lo tanto, para el periodo dejado de declarar y pagar no ostentaba tal condición, aseveración que encuentra respaldo en lo dicho por CLAUDIA TERESA

MÁRQUEZ NIÑO y JAIRO ANTONIO ROJAS RODRÍGUEZ.

-. Recalcó que “sin que HOMERO GONZÁLEZ ejerciera funciones de representante legal de la persona jurídica, resulta imposible que en el periodo 12 de 2007, haya retenido dinero alguno por concepto de retención en la fuente, y como consecuencia de ello, tampoco podía declar ar y consignar ante la DIAN unos montos que fueron retenidos por la persona que ejercía como representante legal de hecho de la unión temporal y que actuaba jurídicamente como extraneus del delito.” (Sic)

-. Subrayó que la omisión de la Junta D irectiva de la Unión Temporal en tramitar la renuncia de HOMERO GONZÁLEZ al cargo de Representante Legal, al igual, actualizar los registros ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” es una carga que el procesado no está llamado a soportar.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 -. Resaltó que el elemento subjetivo – dolo – del tipo penal endilgado a HOMERO

es una carga que el procesado no está llamado a soportar.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 -. Resaltó que el elemento subjetivo – dolo – del tipo penal endilgado a HOMERO GONZÁLEZ no está acreditado, puesto que el prenombrado “nunca tuvo ningún tipo de intención de omitir la declaración y pago, porque sencillamente no estaba ejerciendo sus funciones y no conocía las actividades económicas desplegadas por la persona jurídica.” (Sic).

3.- DEL RECURSO

3.1.- DEL RECURSO DE APE LACIÓN INCOADO POR EL

REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS.

Inconforme con la decisión que adoptó el A quo la Representante de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales “DIAN” incoó recurso de apelación con el objeto que este Tribunal la revoque y, en su lugar, emita condena contra HOMERO GONZÁLEZ TOVAR por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, lo anterior, bajo los siguientes argumentos,

-. Adujo que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR, en su condición de Representante Legal de la Unión Temporal El Progreso, tenía la obligación de consignar ante la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales “DIAN” las sumas declaradas dentro del plazo fijado por el Gobierno Nacional, particularmente, lo correspondiente al periodo 12 del 2007.

-. Refirió que, de acuerdo al Registro Único Tributario “RUT” , el procesado HOMERO GONZÁLEZ TOVAR fungió como Representante Legal de la Unión Temporal El Progreso desde el 25 de abril de 2006 hasta el 10 de abril de 2008, pues, a partir de

GONZÁLEZ TOVAR fungió como Representante Legal de la Unión Temporal El Progreso desde el 25 de abril de 2006 hasta el 10 de abril de 2008, pues, a partir de esa data quien ejerció tal dignida d fue JOSÉ LUIS CUADROS UNIVIO, hecho que también se probó con la declaración de la Directora “de impuestos y Aduanas de Sogamoso” (Sic) y el JUAN MANUEL CUESTA BENTACUR funcionario de la DIAN.

-. Subrayó que el procesado al rendir testimonio reconoció que fungió como Representante Legal de la Unión Temporal El Progreso y “que paso una carta de renuncia a los demás miembros, pero se desatendió del asunto y nunca la radico ante la DIAN.” (Sic).

-. Manifestó que ante la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales “DIAN” “nunca se efectuó actualización del Registro Único Tributario – RUT, respecto al cambio deRad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 representante legal de la UNION TEMPORAL EL PROGRESO, ni se notificó a la entidad la renuncia del señor Homero Gonzá lez, siendo una de las cargas tributarias de quienes se encuentran inscritos en el mismo.” (Sic).

4.- CONSIDERACIONES

4.1.- COMPETENCIA

Es menester iniciar por recalcar que e ste Tribunal es competente para desatar el recurso planteado por la procesada atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Conforme a lo expuesto por el recurrente, esta Sala se ocupará de,

artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO:

Conforme a lo expuesto por el recurrente, esta Sala se ocupará de,

-. Determinar si hay lugar a revocar la sentencia confutada para en su lugar declarar al señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR penalmente responsable por el punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

4.3.- DEL CASO EN CONCRETO

De entrada, debe recordarse que al procesado HOMERO GONZÁLEZ TOVAR se le endilgó el punible de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 del Código Penal, que a letra establece,

“Artículo 402. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, (…)”

Luego, el punible antes referenciado se caracteriza por,

i).- Ser un tipo penal en blanco, por cuanto, hace una remisión normativa a las disposiciones del Estatuto Tributario con el objeto de establecer quienes son agentes retenedores o autorretenedor , al igual, esclarecer los términos o plazos fijados paraRad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 rendir y pagar cuentas ante la Dirección Nacional del Impuestos y Aduanas Nacionales

“DIAN”.

ii).- Es un punible de omisión, por tanto, para su consumación es necesario

rendir y pagar cuentas ante la Dirección Nacional del Impuestos y Aduanas Nacionales

“DIAN”.

ii).- Es un punible de omisión, por tanto, para su consumación es necesario acreditar que el agente “sujeto activo” tenía la posibilidad física y psíquica de realizar la declaración del impuesto y, posteriormente, pagarlo dentro del plazo legal otorgado, empero, no lo hizo.

iii).- Es un tipo doloso, es decir, el sujeto debe conocer que tiene la obligación de efectuar la declarar y pagar impuesto, asimismo, omitió, voluntariamente, tal deber.

Respecto a este tópico, la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia Rad. No. 50.439 del 23 de enero de 2019, al retomar lo dicho en la providencia Rda. No. 39482 del 31 de julio de 2013, sostuvo,

“(…) el dolo en la omisión es: “una decisión entre la inactividad y un hacer posible”. Por lo tanto se debe probar “la voluntad de permanecer inactivo con el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y con consciencia de la posibilidad de la evitación del resultado cuya producción amenaza con producirse”.

Por lo anterior, a fin de demostrar el conocimiento como elemento del dolo, es necesario probar que el sujeto tenía presente que omitía sus funciones, para lo cual se debe establecer: i) que conocía si se adecua en un tipo penal, ii) los elementos integrantes (descriptivos y normativos) del tipo, iii) la o las funciones a su cargo, iv) el término para cumplir la obligación, y v) la ley donde se le otorga la competencia, vi) la voluntad de no realizar su función, vii) la consciencia que con

su cargo, iv) el término para cumplir la obligación, y v) la ley donde se le otorga la competencia, vi) la voluntad de no realizar su función, vii) la consciencia que con su no hacer lesiona o amenaza el bien jurídico tutelado. Además, se deben reunir otros factores que permitan demostrar el conocimiento presente (actual) en la omisión, ser consciente de su ilicitud (seguro), conociendo el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas de su omisión.”

Nótese, que es menester probar que la omisión de declarar y pagar las erogaciones tributarias ante la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales “DIAN” estuvo precedida de una decisión libre y consciente del sujeto activo.

En el sub examine la Representante de Víctimas cuestiona que el A quo hubiese concluido que el procesado HOMERO GONZÁLEZ TOVAR no era penalmente responsable del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, ello, pese a estar acreditado que,Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 i)-. Que la Unión Temporal Progreso de Sogamoso dejó de pagar lo correspondiente a la retención del doceavo (12) periodo de 2007. ii).- Que el Representante Legal de la Unión Temporal Progreso de Sogamoso, conforme al Registro Único Tributario “RUT” y las declaraciones de los funcionarios de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales “DIAN”, para el doceavo (12) periodo de 2007, era el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR.

iii)-. Que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR al rendir su declaración que

de 2007, era el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR.

iii)-. Que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR al rendir su declaración que fungió como representante Legal de la Unión Temporal y que paso una carta de renuncia a los demás miembros, “pero se desatendió del asunto y nunca la radico ante la DIAN” (Sic).

Ahora, el A quo en la sentencia confutada no desconoció que la Unión Temporal Progreso Sogamoso ostentaba la condición de agente retenedor o recaudador, menos aún, que aquella omitió pagar la obligación tributaria declarada en el periodo doceavo (12) del 2007, sin embargo, no encontró acreditado que el procesado para esa fecha, diciembre de 2007, ostentará la Representación Legal de la Unión Temporal, al igual, se hubiere demostrado que aquel actuara dolosamente.

En e se norte, debe advertirse que la decisión debe ser confirmada, ello, por las siguientes razones,

En primer lugar, si bien, el Registro Úni co Tributario [documento que constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes] de la Unión Temporal Progreso Sogamoso se extrae que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR fungió como Representante Legal desde el “2006/01/19” hasta el “2008/04/10”, también lo es la declaración mensual de retenciones en la fuente del periodo 12 del 2007 (ver archivo 02declaración retefuente 2007 12.pdf de la carpeta C2 JUICIO ORAL), recuérdese, génesis de la presente

retenciones en la fuente del periodo 12 del 2007 (ver archivo 02declaración retefuente 2007 12.pdf de la carpeta C2 JUICIO ORAL), recuérdese, génesis de la presente causa, está suscrita por el señor CUADROS UNIVIO J OSÉ LUIS, es decir, no por

HOMERO GONZÁLEZ TOVAR.

En ese orden, en el plenario no se esbozó razón justificante y creíble del por qué la declaración de la obligación tributaria impaga no está suscrita por el procesado HOMERO GONZÁLEZ TOVAR, quien, debió firmarla si aún se desemp eñaba como Representante Legal, pues, está dentro de sus funciones y, por el contrario, la firma la persona que con posterioridad ostentaría tal dignidad.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01

Por consiguiente, no se puede aseverar que el procesado fue la persona que diligenció y presentó la declaración tributaria correspondiente al periodo 12 del 2007.

-. En segundo lugar, en el Registro Único Tributario se consagró que el procesado HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ejerció la Representación Legal de la Unión Temporal desde el “2006/01/19”, sin embargo, en el expediente obra el Acta No. 001 del 19 de abril de 2006, en la que se lee,

“La junta directiva de la UNIÓN TEMPORAL PROGRESO DE SOGAMOSO constituida por FONVISOG Y COLVICONS nombra como Representante Legal de

LA UNIÓN TEMPORAL PROGRESO DE SOGAMOSO al Doctor HOMERO

GONZÁLEZ TOVAR con C.C (…)”

constituida por FONVISOG Y COLVICONS nombra como Representante Legal de

LA UNIÓN TEMPORAL PROGRESO DE SOGAMOSO al Doctor HOMERO

GONZÁLEZ TOVAR con C.C (…)”

Nótese, existen serias inconsistencias en la información reportada en el RUT, por ende, ante la Dirección de Impuesto y Adunas Nacionales “DIAN”, hecho que genera duda.

-. En tercer lugar, en el plenario obra copia de la carta de renuncia presentada por el procesado HOMERO GONZALEZ TOVAR al cargo de representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso fechada 27 de mayo de 2006. En tal documento se lee,

“Apreciados amigos:

Razones de índole personal relacionadas con los proyectos de vivienda de interés social Pinares de San Luis y La Sierra, a desarrollarse en Sogamoso, me obligan a presentar renuncia de carácter irrevocable del cargo de Representante Legal de la Unión Temporal Progreso de Sogamoso”

En ese sentido, no es posible afirmar, con certeza y/o más allá de toda duda razonable que el señor HOMERO GON ZÁLEZ TOVAR ejerciera como Representante Legal de la Unión Temporal Progreso de Sogamoso para diciembre de 2007.

Aunado, los testigos CLAUDIA TERESA MÁRQUEZ NIÑO y JAIRO ANTONIO ROJAS RODRÍGUEZ no dan fe que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR se desempañara como Representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso, ocasionándose

RODRÍGUEZ no dan fe que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR se desempañara como Representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso, ocasionándose un manto de duda acerca quien ejerció ese cargo con posterioridad a mayo de 2006.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01 -. En cuarto lugar, no se allegó prueba a partir de la cual se pueda extraer que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ejecutó actos en representación de la Unión Temporal Progreso Sogamoso y/o participaba en las reuniones de aquella en tal calidad.

-. En quinto lugar, en el plenario brilla por su ausencia prueba en virtud de la cual sea posible extraer que el procesado conocía de la obligación tributaria, recuérdese, él no fue la persona que la declaró, menos, que deliberadamente omitió su pago.

Bajo esa óptica, no es posible concluir, más allá de toda duda razonable que el señor HOMERO GONZÁLEZ TOVAR ostentare la condición de Representante Legal de la Unión Temporal Progreso Sogamoso para el periodo 12 del 2007, ello, porque existe carta de renun cia al cargo presentada un (1) año y seis (6) meses antes de la causación de la obligación tributaria y, además, quien declaró la existencia de la misma fue una persona disímil.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 13 de julio de 2023.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Administrando Justicia en nombre de la República

del Circuito de Sogamoso el 13 de julio de 2023.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 13 de julio de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – Contra la presente procede el recurso extraordinario de casación.

TERCERO. – DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y fines pertinentes.

La presente decisión se notifica en estrados.Rad. No. 15759-60-00-222-2010-00154-01

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

LAURA FREIDEL BETANCOURT

Magistrada