TSDJ VIT SU - 157593103003201800004 01-(09-04-2018)

DERECHO DE PETICIÓN – Inexistencia de violación cuando no se ha elevado. Evidentemente, como la advirtió el a quo , el accionante no ha presentado derecho de petición que permita dilucidar una vulneración a tal derecho fundamental, por el contrario, Osorio Reyes agotó la vía gubernativa respecto de la Resolución SUB 123883 de 12 de julio de 2017 al interponer en su contra reposición y en subsidio apelación; dichos recursos fueron estudiados por “Colpensiones” y resueltos argumentando que por tratarse de una pensión compartida, el retroactivo debió girarse directamente al empleador; en relación con lo discutido, se debe de manifestar que la resolución que ordenó reintegrar el valor de retroactivo pensional es un acto administrativo de carácter particular y concreto, por lo tanto, si el perjudicado difiere de lo resuelto en el mismo, cuenta con las vías previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lograr su decaimiento; en ese orden, la acción de tutela en este caso resulta improcedente, pues el accionante cuenta con medios eficaces para lograr lo que pretende y a los que no ha acudido, además no se dilucida que exista un perjuicio irremediable, toda vez que, para obtener el reintegro del dinero, “Colpensiones” podrá iniciar un proceso de cobro coactivo, a través de la Dirección Nacional de Cartera, en el cual se deberán respetar las garantías constitucionales del accionante, incluyendo el derecho al mínimo vital.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA ÚNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593103003201800004 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: CONFIRMA

ACCIONANTE: JORGE ELIECER OSORIO REYES

ACCIONADO: COLPENSIONES y Otro

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA: Acta N° 24

Santa Rosa de Viterbo, lunes nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018) 1 . OBJETO: En la oportunidad prevista por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 decide está Sala la impugnación presentada por Jorge Osorio Reyes, el 22 de febrero de 2018 en contra del fallo de tutela proferido el 21 de febrero de siguiente, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso.

2. ANTECEDENTES:157593103003201800004 01

2 Jorge Osorio presentó acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales de petición y vida digna por considerarlos vulnerados por los accionados. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos: -Que le fue reconocida la pensión de vejez mediante resolución de 28 de

febrero de 2013, incluyendo un retroactivo por valor de $15’306.635,oo y ya que no fue de carácter compartido, no debe entregarle ningún valor a Acería Paz del Río. -Que en la fecha en que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión, solicitó un préstamo a su empleadora Acerías Paz del Río, que fue aprobado; crédito que una vez recibió el pago del retroactivo pensional, pagó en su totalidad. -Por Resolución de 12 de julio de 2017, “Colpensiones” le ordenó al accionante devolver el retroactivo pagado, argumentando que se trata de un pago de lo no debido; resolución que fue recurrida por el accionante, señalando que se debía revocar la citada resolución, toda vez que se encontraba a paz y salvo con la empleadora, acto administrativo que por Resolución de 23 de agosto de 2017 se confirmó. -Que interpuso recurso de apelación contra la Resolución de 23 de agosto de 2017, insistiendo en que la pensión no era compartida y que el retroactivo se utilizó para pagar un préstamo que tenía con Acerías Paz del Río. -Colpensiones profirió Resolución DIR 515 de 11 de enero de 2018, que no resuelve de fondo lo solicitado por el accionante, ya que la misma no incluía ninguno de los temas requeridos, y se limita a manifestar que Jorge Osorio debe soportar un error del Fondo.

2.1. PRETENSIONES:

Que se ordene a Colpensiones y a Acerías Paz del Río, resolver de fondo la petición elevada.157593103003201800004 01 3 2.2. TRAMITE PROCESAL: La primera instancia admitió la acción constitucional por medio de auto del 7 de febrero de 2018 corriéndole traslado a los accionados (folio 29 c.p.); Acerías Paz del Río contestó el 9 de febrero de 2018 (folio 33 c.p.) y Colpensiones lo hizo el 13 de febrero del año en curso (folio 62 c.p.) y adicionó nuevos argumentos el 15 de febrero de 2018 (folio 79 c.p.). El 21 de febrero de 2018 mediante sentencia de primera instancia (folio 99 c.p.) se negó la tutela por improcedente; decisión que fue impugnada por el accionante, el 22 de febrero de 2018. La impugnación interpuesta fue admitida por esta magistratura en auto de 6 de marzo de 2018. 2.3. RESPUESTA DE COLPENSIONES: Expone que la presente acción de tutela es improcedente porque esta desconociendo el carácter subsidiario de dicho mecanismo, toda vez que el Código Sustantivo del Trabajo señala que las controversias sobre seguridad social serán conocidas por la justicia ordinaria y en este caso no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela, por lo que no es competencia del juez realizar un análisis sobre la pensión de vejez sin existir solicitud previa.

2.4. RESPUESTA DE ACERÍAS PAZ DEL RÍO: -Indica que no está legitimado por pasiva, pues no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante y que ni siquiera existe un derecho de petición que responder, además observa que la controversia se basa en un recurso de apelación presentado por el accionante ante Colpensiones, siendo esta última la entidad la legitimada por pasiva. -Que le otorgó un préstamo a Osorio Reyes, según lo previsto en la convención colectiva de trabajo, y que éste ya fue pagado en su totalidad, pero aclara que los hechos que originan la acción de tutela son ajenos a Acerías Paz del Río, pues corresponden a unas resoluciones expedidas por Colpensiones que el accionante ha recurrido.157593103003201800004 01 4 -Que al accionante se le concedió una pensión compartida por cumplir con los requisitos para ello, pero la tutela no es el mecanismo para discutir tal circunstancia No existe un perjuicio inminente e irremediable, por lo que el accionante debe acudir a los medios ordinarios, y concluye que el escrito de tutela no contiene hechos que permitan dilucidar alguna vulneración por parte de Acerías Paz del Río. 2.5. FALLO PRIMERA INSTANCIA: En fallo de 21 de febrero de 2018, se indica que, en virtud del principio de subsidiariedad, la tutela es procedente sólo cuando el accionante no tenga otro medio de defensa o cuando se usa para evitar un daño irremediable;

en el presente caso, los hechos alegados en el escrito d e tutela pertenecen a la órbita de la jurisdicción contenciosa administrativa, pero no hay prueba que el accionante hubiese iniciado ningún medio de control y menos de la vulneración de un derecho fundamental. Sobre el derecho de petición supuestamente trasgredido, se debe decir que no hay petición alguna que no haya sido contestada por Colpensiones, al contrario, es claro que dicha entidad resolvió oportunamente los recursos de reposición y apelación instaurados por el accionante , lo que procede en este caso es atacar ante las jurisdicción contenciosa administrativa la resolución de 11 de enero de 2018, pues contra actos administrativos no procede la tutela, salvo que se utilice como mecanismo excepcional para evitar un perjuicio irremediable. No se demuestra afectación al derecho a la vida digna del accionante por cuanto está recibiendo los pagos periódicos de su pensión y tampoco es de la tercera edad por tener menos de 73 años, negándose por improcedente la acción de tutela. 2.6. IMPUGNACIÓN:157593103003201800004 01 5 El 22 de febrero de 2018 dentro del término legal, Jorge Osorio impugnó el fallo de tutela por considerar que frente a la respuesta de fondo de un derecho de petición no existe procedimiento distinto a los recursos instaurados y ante las devoluciones que no contenían una respuesta de fondo, se instauró la tutela; que al revisar el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se encuentran los recursos que mencionó el a quo, en cambio es claro que al no existir respuesta de fondo se puede acudir a reposición o apelación. No tiene razón el juez de primera instancia al señalar la posibilidad de

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se encuentran los recursos que mencionó el a quo, en cambio es claro que al no existir respuesta de fondo se puede acudir a reposición o apelación. No tiene razón el juez de primera instancia al señalar la posibilidad de impetrar un recurso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se pretende que se anule un acto administrativo, sino que se proteja el derecho de petición; es inconcebible que en la sentencia impugnada no se haya valorado que no se dio una respuesta de fondo a los distintos derechos de petición y recursos. Se equivocó el a quo al mencionar que no se vulnera el derecho a la vida digna del accionante por estar recibiendo la pensión, cuando se le está generando un descuento injustificado al no obtener una respuesta de fondo, por lo que la acción de tutela debe ser resuelta de fondo.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, la Primera Instancia erró en su valoración jurídica, al declarar que la tutela es improcedente, pues el accionante cuenta con otros medios de defensa. 3.2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 1º de la Constitución Política determina que C olombia es un Estado Social de Derecho, cuyos fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar157593103003201800004 01

6 la participación de todos y todas en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; la Constitución de 1991 efectivamente estableció un modelo vanguardista proactivo, que implicó el abandonando la concepción de la constitución como un simple catálogo de derechos fundamentales, dando al texto Superior la calidad de norma de normas, e instaurando mecanismos para la defensa inmediata de los derechos fundamentales de los habitantes de la República, para que en caso que resultaran amenazados o violados, se tomaran por el juez constitucional, las medidas tendientes a suprimir las primeras y a restablecer el goce de los derechos en cuanto a la segunda hipótesis, en aplicación del principio de la supremacía de la Ley Superior. 3.3. DEL DERECHO DE PETICIÓN: El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos de elevar peticiones a las autoridades por motivos de interés particular o general, cuyo núcleo esencial se encuentra satisfecho una vez se suministra una respuesta oportuna, de fondo y congruente a la petición elevada y se comunica debidamente; i gualmente, sin que la obligación de dar una respuesta suponga el compromiso de resolver en un determinado sentido la petición, es decir, a favor o en contra de la solicitud del peticionario, sino tan solo la exigencia de contestar la solicitud presentada por el ciudadano de manera completa y oportuna. La Ley 1755 de 2015 1 en sus artículos 13 y 14, señala que toda actuación

que presente cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición, sin que sea necesario invocarlo y a través de él se podrá solicitar, entre otras actuaciones, el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos, además, señala que el término para resolver las diferentes modalidades de petición es de quince (15) días

1 P or medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.157593103003201800004 01 7 siguientes a su recepción, a menos que se trate de una solicitud de documentos e información, caso en el cual el término será de diez (10) días o de consulta a autoridades sobre materias a su cargo que será de treinta (30) días y en caso de no ser posible la respuesta en los términos fijados, la autoridad deberá informar al interesado antes del vencimiento del término, señalando los motivos de la demora y dando un plazo razonable para su respuesta2 . 3.4. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA: La existencia de un acto administrativo está ligada al momento en el que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, es decir que existe desde que es producido por la administración y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos (eficacia),

pero condicionado a la publicación o notificación del acto, dependiendo si es de carácter general o particular; los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa3 . Frente a los actos administrativos de carácter particular, es procedente interponer los recursos de reposición, apelación y queja, de acuerdo con el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, también es procedente solicitar la revocatoria directa prevista en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, e incluso es viable instaurar una demanda tendiente a declarar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho; es decir que la jurisdicción contenciosa administrativa prevé multiplicidad de medios mediante los cuales se puede atacar la legalidad y ejecutoriedad de las actuaciones de la administración y es en esa jurisdicción en la que se debe estudiar aspectos como la legalidad de los actos administrativos y la caducidad de las acciones dirigidas en su contra , pues la ley o ha determinado que un juez

2 Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto. 3 C.C. Sentencia C-069 de 1995.157593103003201800004 01 8 ordinario sea competente. No se puede dejar de lado que, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se

3 C.C. Sentencia C-069 de 1995.157593103003201800004 01 8 ordinario sea competente. No se puede dejar de lado que, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales, mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa. En el caso particular, de las tutelas contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional ha sido enfática en que la tutela no es procedente, ya que no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico suplantándolos o fungiendo como una instancia adicional, no obstante y manera excepcional, la tutela será procedente si se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. 3.7. DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA TUTELA Y MECANISMO TRANSITORIO: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, es de mencionar que el requisito de subsidiariedad ha sido abordado en amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional; concluyendo que resulta viable acudir a la tutela frente a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ya que la acción de tutela no tiene la virtualidad de desplazar otros mecanismos de defensa previstos en la legislación; en efecto, el carácter subsidiario de la tutela implica para el

interesado poner en funcionamiento todo el andamiaje jurídico de defensa de sus derechos, previa radicación de la tutela, tanto que la omisión de algún medio de defensa, deviene en la improcedencia de este mecanismo excepcional4 . Así, si existe la posibilidad de ejercer algún recurso o medio de defensa diferente a la tutela que tenga el carácter señalado, o si éste ya fue ejercido y se encuentra a la espera de ser resuelto, la tutela puede derivar en una acción prematura constituyéndose como improcedente. Lo anterior no es una regla absoluta, toda vez que la acción de tutela también puede ser utilizada como un mecanismo transitorio para evitar un

4 Corte Constitucional. Sentencia T-480 DE 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.157593103003201800004 01 9 perjuicio irremediable, esto está plasmado en nuestro ordenamiento en el numeral 15 del artículo 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 6 porque se puede acudir a la acción de tutela, incluso existiendo otros mecanismos de defensa, siempre y cuando se demuestre que con la misma se busca evitar la causación de un perjuicio irremediable. 3.8. EL ASUNTO: En el sub examine se observa que el 28 de febrero de 2013 Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez, por valor de $1’806.021,oo con un retroactivo pensional de $15’306.635,oo en favor del accionante; no obstante, la entidad accionada encontró que cometió un error respecto del pago del retroactivo pensional por tratarse de una pensión compartida, solicitándole al accionante autorización para revocar el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido tal retroactivo

accionante; no obstante, la entidad accionada encontró que cometió un error respecto del pago del retroactivo pensional por tratarse de una pensión compartida, solicitándole al accionante autorización para revocar el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido tal retroactivo pensional, a lo que Osorio Reyes accedió mediante documento con radicado BZ No.2016-3580365; por ello, Colpensiones expidió Resolución No. 2017-7159322-9 de 12 de julio de 2017 ordenándole a Osorio Reyes reintegrar el retroactivo pensional que había recibido, informándole expresamente que frente a esa decisión procedía el recurso de reposición y apelación, que el Accionante en efecto, interpuso, siendo negados ambos a través de las resoluciones SUB168782 de 23 de agosto de 2017 y DIR 515 de 11 de enero de 2018. Evidentemente, como la advirtió el a quo, el accionante no ha presentado derecho de petición que permita dilucidar una vulneración a tal derecho fundamental, por el contrario, Osorio Reyes agotó la vía gubernativa respecto de la Resolución SUB 123883 de 12 de julio de 2017 al interponer en su contra reposición y en subsidio apelación; dichos recursos fueron estudiados por “Colpensiones” y resueltos argumentando que por tratarse

5 “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” 6 que expresamente consagran: “La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.”157593103003201800004 01 10 de una pensión compartida, el retroactivo debió girarse directamente al empleador; en relación con lo discutido, se debe de manifestar que la resolución que ordenó reintegrar el valor de retroactivo pensional es un acto administrativo de carácter particular y concreto, por lo tanto, si el perjudicado difiere de lo resuelto en el mismo, cuenta con las vías previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lograr su decaimiento; en ese orden, la acción de tutela en este caso resulta improcedente , pues el accionante cuenta con medios eficaces para lograr lo que pretende y a los que no ha acudido, además no se dilucida que exista un perjuicio irremediable, toda vez que, para obtener el reintegro del dinero, “Colpensiones” podrá iniciar un proceso de cobro coactivo, a través de la Dirección Nacional de Cartera, en el cual se

deberán respetar las garantías constitucionales del accionante, incluyendo el derecho al mínimo vital.

4. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 4.1. Confirmar el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso. 4.2. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite. 4.3. Disponer el envió del expediente a la Sala de selección tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia.

Notifíquese y Cúmplase,157593103003201800004 01 11

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado