TSDJ VIT SU - 1575931040012015-00043 01-(25-01-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Gloria Inés Linares Villalba Providencia: Sentencia de fecha 25 de enero de 2017

Proceso: Homicidio en grado de tentativa – Segunda Instancia Radicación: 1575931040012015-00043 01

Procesado: Jacqueline Rincón Salazar

Decisión: Revoca - Nulidad

HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA – Preacuerdo – Límites.

De manera que pese a la autonomía de fiscales y Jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor; apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la Ley, pues excluir en este evento del marco de la juridicidad el requisito objetivo previsto para la concesión de la prisión domiciliaria referido al quantum de la pena, se convierte en una clara vía de hecho, a juicio de la Sala. En esas condiciones, como quiera que la prisión domiciliaria de manera conjunta implica que confluyan requisitos subjetivos y objetivos, con independencia de que se pudieran discutir los subjetivos para su reconocimiento, era menester cumplir con el requisito obje tivo para proceder a la negociación, por lo que al echarse de menos este último, no era posible por este motivo aprobar el pluricitado acuerdo.

se pudieran discutir los subjetivos para su reconocimiento, era menester cumplir con el requisito obje tivo para proceder a la negociación, por lo que al echarse de menos este último, no era posible por este motivo aprobar el pluricitado acuerdo.

SUBROGADOS – Objeto de preacuerdos.

El anterior precedente aplicable de manera análoga en punto de la prisión domiciliaria permite concluir que la posibilidad de acordar la concesión de alguno de los subrogados penales, aunque es perfectamente posible, no es una facultad ilimitada del fiscal al momento de negociar, pues tal potestad encuentra su barrera en las exigencias objetivas previstas por el legislador.

En el evento que nos ocupa, es precisamente observando este vicio que se imponía improbar el preacuerdo al estar en contravía con el límite temporal exigido por elRadicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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artículo 38B del Código Penal reformado por el artículo 23 de la ley 1709 de 201 1, ya que al proceder por un delito que prevé como pena principal un mínimo de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión es claro que se supera el límite contenido en dicha disposición para acceder a este beneficio.

En estas condiciones, no era legal conceder la sustitutiva, dado que la conducta que se le atribuyó a la imputada por el delito de homicidio en el grado de tentativa consagra una pena mínima superior a los ocho (8) años exigidos y establecidos en el artícul o 38B 2 del Código Penal, de allí que el acuerdo resulte contrario a la legalidad, y por tanto no pueda recibir el beneplácito de la judicatura, por resultar

el artícul o 38B 2 del Código Penal, de allí que el acuerdo resulte contrario a la legalidad, y por tanto no pueda recibir el beneplácito de la judicatura, por resultar contrario al principio de legalidad, sin que tal aspecto pudiera “ser preacordado en contraprestación a la aceptación de culpabilidad” como equivocadamente lo sostuvo el A quo dentro de sus consideraciones.

VÍCTIMAS – Participación – Preacuerdos.

Recuérdese que por mandato del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, las víctimas de una conducta punible tienen la calidad de intervinientes dentro del proceso penal y pueden concurrir a la actuación, no solo en procura de perseguir un resarcimiento económico, sino buscando además la verdad y la justicia y si bien en materia de preacuerdos no es dable la oposición, su participación si debe estar garantizada. (…) No podía relegarse su participación como exclusiva para la etapa posterior del incidente de reparación integral, pues no es solo el interés de reparación el que determina su participación en el proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

1 fs. 1 a 6 carpeta fiscalía. 2 “1.- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya penal prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.- Que no se trate de delitos incluidos en el inciso 2º. del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000. 3.- Que se demuestre arraigo familiar y social del condenado. (…)Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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3.- Que se demuestre arraigo familiar y social del condenado. (…)Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1575931040012015-00043-01

CLASE DE PROCESO: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

DEMANDADO: JACQUELINE RINCÓN SALAZAR

JUZGADO DE ORIGEN: JUZ. 1° PENAL CIRCUITO DE SOGAMOSO O

DECISIÓN: REVOCA

APROBADA Acta No. 015

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión ` Santa Rosa de Viterbo, veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas ANA CECILIA MENDOZA PARRA, PEDRO PABLO SUAREZ PARRA y NELSON IVÁN SUÁREZ MENDOZA, contra la sentencia del 26 de octubre de 2015, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso con Función de Conocimiento aprobó el acuerdo suscrito c on la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad.

II.- ANTECEDENTES

de Sogamoso con Función de Conocimiento aprobó el acuerdo suscrito c on la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad.

II.- ANTECEDENTES

Frente a los hechos, la Sala acoge los jurídicamente relevantes consignados en la sentencia así:3

“Siendo aproximadamente la 1:10 de la tarde del día 18 de junio de 2014, en la zona urbana de esta ciudad, a la altura de la carrera 10ª

3 fs. 50 a 65 Carpeta de ConocimientoRadicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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frente a la nomenclatura 34 -09, se presentó una colisión violenta donde resultó involucrado el vehículo campero Toyota Fortuner de placas RZU-095 conducido por la señora JACQUELINE RINCÓN SALAZAR, y la motocicleta Suzuki de placas MOM -37 conducida por NELSON IVÁN SUAREZ MENDOZA, quien lleva ba a su vez de pasajera a ELIANA LISETH ALARCÓN VEGA. Personas estas que resultaron seriamente lesionadas.

Dentro del curso de la investigación se logró determina r que entre JACQUELINE RINCÓN y NELSON IVÁN SUÁREZ había existido una relación sentimental, l a cual se había dado por terminada, y el mencionado ya había iniciado una nueva relación con ELISANA LISETH ALARCÓN. Situación que no soportó la hoy procesada, y cuando el día de los hechos los vio a ambos en el rodante, de forma dolosa envistió en contra de sus humanidades el automotor que ella manejaba, provocándoles lesiones corporales.”

de los hechos los vio a ambos en el rodante, de forma dolosa envistió en contra de sus humanidades el automotor que ella manejaba, provocándoles lesiones corporales.”

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por los hechos relacionados, e n audiencia preliminar del 15 de abril de 2013, celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Sogamoso, la Fiscalía le formuló imputación a JACQUELINE RINCÓN SALAZAR como autora del delito de homicidio en grado de tentativa en concurso homogéneo y simultáneo, conforme a lo previsto en los artículos 103, 27 y 31 del Código Penal. Se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario4.

3.2.- El 30 de julio de 2015, ante el Juzgad o Primero Penal del Circuito de Sogamoso, se realizó la audiencia de formulación de acusación, procediendo a programar fecha para audiencia preparatoria5.

3.3.- El 29 de septiembre de 2015 , entre la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuit o de Sogamoso y JACQUELINE RINCÓ N SALAZAR asesorada de su defensor, se suscribió acta de preacuerdo, el

4 fs. 1 a 3 ib. 5 fs. 17 a 19 ib.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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cual fue verificado y aprobado en audiencia del 16 de octubre siguiente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso con Función de

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cual fue verificado y aprobado en audiencia del 16 de octubre siguiente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso con Función de Conocimiento6. El 26 de octubre de 2015, se dio a co nocer la sentencia condenatoria objeto de disenso.

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA

En sentencia del 26 de octubre del 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso , condenó a JACQUELINE RINCÓN SALAZAR por el delito de homicidio en grado de tentativa en concurso homogéneo y simultáneo, conforme al preacuerdo celebrado con la Fiscalía a la pena principal de ciento seis (106) meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, negando la concesión de la suspensión condicional de la pena, y concediendo el mecanismo sustitutivo de la prisión intramural por domiciliaria.

El fundamento de dicha determinación, el preacuerdo celebrado entre la imputada y la Fiscalía, documento que bajo el epígrafe de “ Términos de la aceptación de culpabilidad por preacuerdo con la Fiscalía” refiere:

“DEBIDAMENTE ASESORADA DE SU DEFENSOR, DOCTOR HAROLD

ENRIQUE PATERNINA PEREZ Y A SABIENDAS DE LAS

CONSECUENCIAS Y LOS EFECTOS CORRESPONDIENTES,

JACQUELINE IDENTIFICADA CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA

NÚMERO 23.810.431 DE NOBSA Y EL FISCAL DEL CASO REALIZAN

EL PRESENTE PREACUERDO: LA IMPUTADA COMO E FECTO DE

JACQUELINE IDENTIFICADA CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA

NÚMERO 23.810.431 DE NOBSA Y EL FISCAL DEL CASO REALIZAN

EL PRESENTE PREACUERDO: LA IMPUTADA COMO E FECTO DE

ESTA NEGOCIACIÓN ACEPTA LA RESPONSABILIDAD COMO

AUTORA DEL DELITO QUE SE ENCUENTRA DESCRITO EN EL LIBRO

SEGUNDO, TITULO I, CAPITULO SEGUNDO DEL ART. 103 DEL C.P.

DENOMINADO HOMICIDIO QUE TIENE PENA DE PRISIÓN DE 208 A

450 MESES CON EL DISPOSITIVO AMPLIFICADOR DEL TIPO ESTABLECIDO EN EL ART. 27 DEL C.P., QUE DISPONE QUE INCURRIRÁ EN PENA NO MENOR DE LA MITAD DEL MÍNIMO DE LA

6 fs. 45 a 48 ib.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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SEÑALADA PARA SU CONSUMACIÓN, QUEDANDO UNA PENA MÍNIMA DE 104 MESES DE PRISIÓN Y COMO QUIERA QUE LA CONDUCTA SE REALIZÓ EN LA MODALIDAD CONCURSAL, POR ESTE SE ESTABLECE UN INCREMENTO DE DOS (2) MESES LO QUE

DARIA UNA PENA DEFINITIVA A IMPONER DE CIENTO SEIS (106)

MESES DE PRISIÓN.

POR SU PARTE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A CAMBIO

DE LA ACEPTACIÓN DE CULPABILIDAD Y RESPONSAB ILIDAD

JURÍDICO PENAL EN EL PRESENTE ASUNTO PREACUERDA

CONCEDERLE LA PRISIÓN DOMICILIARIA, EN CUANTO SE REFIERE

A QUE DEBEMOS ACATAR LA PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS

JURÍDICO PENAL EN EL PRESENTE ASUNTO PREACUERDA

CONCEDERLE LA PRISIÓN DOMICILIARIA, EN CUANTO SE REFIERE A QUE DEBEMOS ACATAR LA PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y DE LOS DERECHOS DE LOS

MENORES ESTABLECIDO EN EL ART. 44 DE L A CONSTITUCIÓN

NACIONAL PUES CONCRETADA LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA

DE FAMILIA DE LA PROCESADA, SU DESEMPEÑO PERSONAL,

FAMILIAR Y SOCIAL, DA DO QUE NO REPORTA ANTECEDENTES PENALES DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 248 DE LA C.N., QUE PERMITE A E STA AUTORIDAD JUDICIAL DETERMINAR QUE JACQUELINE RINCON SALAZAR NO PONDRA EN PELIGRO A LA COMUNIDAD, A LAS PERSONAS A SU CARGO, NI MUCHO MENOS A SUS TRES HIJOS MENORES DE EDAD, LEIDY YOHANA, WILSON ESTEBAN Y FABIAN ALEJANDRO CELY RINCÓN DE 17, 9 Y 11 AÑOS DE EDAD, PRISIÓN DOMICILIARIA QUE

CUMPLIRÁ EN LA CALLE 4 NO. 7 -78 BARRIO CAMILO TORRES DE

NOBSA7.

Es así como, tanto para la determinación de la punibilidad, como para la concesión de la prisión domiciliaria, se tuvo en cuenta lo allí pactado , con fundamento en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, siendo M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Rad. 41.570, que trata los aspectos que pueden ser susceptibles de preacuerdo, facultándose a la

fundamento en la sentencia del 20 de noviembre de 2013, siendo M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Rad. 41.570, que trata los aspectos que pueden ser susceptibles de preacuerdo, facultándose a la Fiscalía para que las negociaciones únicamente se refieran al monto de la pena, sino que pueda extenderse también a las consecuencias o formas de su ejecución.

V.- EL RECURSO

7 f. 40 ib.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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Inconforme con la decisión, el Representante de los señores ANA CECILIA MENDOZA PARRA, PEDRO PABLO SUAREZ y NELSON IVÁN SUAREZ MENDOZA, en su condición de víctimas dentro del proceso, solicita decretar la nulidad del preacuerdo y en consecuencia la revoca toria de la sentencia condenatoria impuesta a la señora JACQUELINE RINCÓN SALAZÁR.

De manera subsidiaria en caso de aprobar el preacuerdo por el monto de la pena, se deniegue la concesión del sustitutivo punitivo. Sus argumentos:

5.1.- El preacuerdo al que llegó la Fiscalía y la Defensa en el proceso , vulnera el principio de legalidad en conexidad con el de tipicidad, afectando el fallo proferido, como quiera que además del beneficio de la prisión domiciliaria por aceptación de la responsab ilidad, se contrajo al quantum de la pena a imponer, aspectos que fueron acogidos por el Despacho.

5.2.- No se tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 38B del Código Penal en cuanto a la prisión domiciliaria . Lo que hizo la Fiscalía fue hacer una

la pena a imponer, aspectos que fueron acogidos por el Despacho.

5.2.- No se tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 38B del Código Penal en cuanto a la prisión domiciliaria . Lo que hizo la Fiscalía fue hacer una interpretación del caso, buscando cobijar a la procesada con un beneficio que en su sentir era viable, más no legal, y adecuar una condena de ocho (8) años y seis (6) meses de prisión en la que queda el homicidio en grado de tentativa, a una norma taxati va que prescribe como requisito para acceder a la prisión domiciliaria cuya pena mínima prevista en la Ley es de ocho años o menos.

5.3.- Si bien JACQUELI NE RINCÓ N aceptó el delito y la sanción, los derechos de las víctimas a la justicia y reparación no pueden ser desconocidos, y en el incidente de reparación integral éstos no se van a materializar.

5.4.- Finalmente luego de hacer un amplio recuento jurisprudencial en materia de preacuerdos y el control por parte del Juez, refiere que antes de la aprobación del preacuerdo, no se corrió traslado a las v íctimas, lo cualRadicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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ocasionó que solo en el traslado del artículo 447 del C. de P. P., dicha parte se pronunciara frente a su ilegalidad.

5.5.- Del recurso presentado, se surtió el traslado a los sujetos no recurrentes, quienes guardaron silencio8.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La competencia

5.5.- Del recurso presentado, se surtió el traslado a los sujetos no recurrentes, quienes guardaron silencio8.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso con Función de Conocimiento.

6.2. Problema jurídico

Lo constituye determinar si el preacuerdo suscrito entre JACQUELINE RINCÓN SALAZAR, y la Fiscalía vulneró garantías fundamentales lo que impone la confirmación del fallo proferido, o si por el contrario, como lo afirma el apoderado de víctimas afecta la legalidad y debe accederse a su petición de nulidad y revocatoria respectivas.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, prevé que “ Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”. Comporta su declaratoria, la ineficacia del acto procesal viciado y que comprometa la estructura del proceso o las garantías fundamentales de partes o intervinientes, siempre y cuando se atienda a los principios que la orientan, los cuales son de obligatoria observancia 9, y

8 fs. 91 y 92 ib. 9 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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persiguen que la actuación no sea declarada ineficaz por cualquier vicio o irregularidad10.

En el caso que nos ocupa , al ser a la figura de la nulidad a la que acude el censor, aduciendo violación al principio de legalidad con el acto con la suscripción del preacuerdo que fue aprobado por el A quo en audiencia del 16 de octubre de 2015 y conforme al cual se emitió la sen tencia, resulta procedente analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que rigen la figura de los preacuerdos, para luego de ello determinar si se está en presencia de una irregularidad y si aquella se enmarca como como causal de nulidad.

Pues bien,

El artículo 348 del Código de Procedimiento Penal señala como una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones la humanización de la actuación procesal y la pena, señalando que los aspectos que pueden ser preacordados serán aquellos que impliquen “la terminación del proceso”.

El objeto de su suscripción, es que a través de un acto bilateral , la alegación de culpabilidad se presente con miras a que de la acusación se elimine algún cargo o causal de agravación punitiva, se tipifique la conducta con una forma específica con el fin de disminuir la pena, se atribuya la conducta en un grado de ejecución más benigno, se consagren las reparacio nes a la víctima, o las

10: i) Principio de taxatividad : pues sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente

de ejecución más benigno, se consagren las reparacio nes a la víctima, o las

10: i) Principio de taxatividad : pues sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley; ii) Principio de instrumentalidad, ya que no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba de stinado; iii) Principio de trascendencia: dado que quien la alegue debe demostrar no solo su ocurrencia, sino además como afecta el debido proceso o las garantías constitucionales; iv)Principio de convalidación: dado que la irregularidad que engendra el vi cio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. V) Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la d eclaratoria de nulidad; vi) Principio de acreditación: pues quien la alega está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya y vii) Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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consecuencias11, todo ello dentro del marco de la legalidad, pues según ya ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se trata de construir tipos penales propios, pues debe partirse del plexo normativo que consagra previamente las conductas punibles y concre ta las consecuencias que serán objeto de aplicación.

de construir tipos penales propios, pues debe partirse del plexo normativo que consagra previamente las conductas punibles y concre ta las consecuencias que serán objeto de aplicación.

Como ello comporta la renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 del estatuto procedimental penal, en el artículo 293, se supeditó su aprobación a la revisión del funcionario de conocimiento, a quien le corresponde hacer u n control material y formal e intervenir de manera excepcionalísima, en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o lo s consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias para acceder a algún subrogado.

Solo aquel acto procesal en el que no se adviertan dichos vicios será vinculante para el operador judicial, ya que en el primer caso se impone su anulación o la improbación del pacto, bien para que el proceso retome los cauces de la legalidad, dentro del marco del procedimiento ab reviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario12.

Sobre la estructura de estas terminaciones anticipadas del proceso , la Corte Suprema de Justicia ha enseñado13:

“En todos los casos es obligatoria la intervención del juez de conocimiento quien pronunciará fallo condenatorio solamente cuando constate que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, y

11 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No.

constate que el preacuerdo se realizó sin vicios del consentimiento, y

11 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No.

33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2 006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente. 12 Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 3 feb. 2016, Rad. 43356. 13 Corte Suprema de Justicia Sentencia 17 de marzo de 2009, radicado 30978.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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respetando los derechos fundamentales y garantías procesales del procesado14. Además, le corresponde verificar la concurrencia de evidencias y elementos de prueba que, si bien no necesariamente deben aportar conocimiento más allá de toda duda ─grado de certeza exigido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004─ acerca del delito y de la responsabilidad del acusado, sí deben conducir a establecer la tipicidad y antijuridicidad de la conducta aceptada por el incriminado, y a señalarlo como su más posible autor y responsable”.

“En punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, también tiene decantado la jurisprudencia de la Sala que “dichas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias (…), signifi ca que también se podrá preacordar sobre la

refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias (…), signifi ca que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional) y sobre las reparaciones a la víctima, sólo que en este caso ésta podrá rehusar los preacuerdos y ‘acudir a las vías judiciales pertinentes’ se gún lo prevé el inciso final del artículo en mención.”15

Descendiendo al caso que nos ocupa, con ocasión a los hechos del 18 de junio de 2014, del cual resultaron víctimas NELSON IVÁN SUÁR EZ y ELIANA LISETH ALARCÓN VEGA, entre la Fiscalía, la defensa y JACQUELINE RINCÓN SALAZAR se suscribió preacuerdo sobre el monto de la pena 16, y la prisión domiciliaria concedida a la acusada como madre cabeza de familia, aspectos que conforme a los precedentes citados , eran susceptibles de acordarse.

De manera que a l haberse acudido a tal mecanismo de negociación y pactarse el monto de la sanción, a ésta quedó vinculada la Juez de instancia en su sentencia (art. 370), para cada uno d e los delitos que concursan , igualmente en cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria, aspecto sobre el que corresponde a la Sala hacer algunas precisiones. Cierto es, como así lo sostuvo el A quo que al fiscal se le ha reconocido un margen razonable de apreciación con miras a lograr un acuerdo, permitiéndole

el que corresponde a la Sala hacer algunas precisiones. Cierto es, como así lo sostuvo el A quo que al fiscal se le ha reconocido un margen razonable de apreciación con miras a lograr un acuerdo, permitiéndole

14 Radicación 25108, 30 de Noviembre de 2006, Corte Suprema de Justicia. 15 C. S. de J., Sentencia de casación de 14 de marzo de 2006, Rdo. 24.052. 16 Al respecto se dijo en el acta de preacuerdo: “quedando una pena mínima de 104 meses de prisión y como quiera que la conducta se realizó de la modalidad concursal, por éste se establece un incremento de dos (2) meses, lo que daría una pena definitiva a imponer de ciento seis (106) meses de prisión.” F. 40 carpetaRadicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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por tal mo tivo negociar, no solo frente a la forma como puede atribuir una conducta, sino además extendiéndose a las consecuencias y formas de ejecución. Sin embargo este campo de movilidad se insiste, está por el principio de legalidad que claramente establece que las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal.

En el presente evento, la inconformidad del recurrente se circunscribe a la negativa del A quo de conceder la prisión domiciliaria, pues en su sentir, no concurre el requisito objetivo para acceder a dicho mecanismo sustitutivo de la pena, mismo que no es susceptible de superar por vía de la negociación.

Frente al particular tenemos que el artícul o 23 de la ley 1709 de 2014, que

concurre el requisito objetivo para acceder a dicho mecanismo sustitutivo de la pena, mismo que no es susceptible de superar por vía de la negociación.

Frente al particular tenemos que el artícul o 23 de la ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, establece que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la privación de libertad intramural procede siempre que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no sea superior a ocho (8) años exigencia que no concurre en este evento, pues la sanción mínima para el delito de homicidio en el grado de tentativa conforme lo previsto en los artículos 103 y 27 del Código Penal, supera los ocho (8) años de prisión, aspecto que no se tuvo en cuenta dentro del preacuerdo al conceder la domiciliaria por ser este unos de los aspectos que se tuvo en cuenta dentro de la negociación.

De cara a lo anterior y en punto de la posibilidad de negociar las exigenc ias objetivas plasmadas por el legislador con miras a conceder subrogados penales la Corte Suprema de Justicia destacó:

“Para la Sala no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el Fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la su spensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refier an a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.

No puede perderse de vista que ya de antemano en el numeral primero del artículo 63 del C .P., (previo a su modificación por la Ley 1709 de 2014, aclara la Corte) el legislador establece la prohibición de otorgar el subrogado a penas superiores a los tres años, asunto que no es pasible de discusión o análisis.

Pero ello no sucede con los facto res referidos a los antecedentes personales, familiares o sociales del sentenciado, así como a la gravedad y modalidad del delito, que por su esencia reclaman de análisis o examen subjetivo, incluso en su conjugación para definir si es o no necesario aplicar la pena.17”

El anterior precedente aplicable de manera análoga en punto de la prisión domiciliaria permite concluir que la posibilidad de acordar la concesión de alguno de los subrogados penales, aunque es perfectamente posible, no es

El anterior precedente aplicable de manera análoga en punto de la prisión domiciliaria permite concluir que la posibilidad de acordar la concesión de alguno de los subrogados penales, aunque es perfectamente posible, no es una facultad ilimitada del fiscal al momento de negociar, pues tal potestad encuentra su barrera en las exigencias objetivas previstas por el legislador.

En el evento que nos ocupa, es precisamente observando este vicio que se imponía improbar el preacuerdo al estar en contravía con el límite temporal exigido por el artículo 38B del Código Penal reformado por el artículo 23 de la ley 1709 de 20118, ya que al proceder por un delito que prevé como pena principal un mínimo de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión es claro que se supera el límite contenido en dicha disposici ón para acceder a este beneficio.

En estas condiciones , no era legal c onceder la sustitutiva, dado que la conducta que se le atribuyó a la imputada por el delito de homicidio en el

17 C.S.J Sentencia 7 de mayo de 2014, radicado AP2370 de 2014. 18 fs. 1 a 6 carpeta fiscalía.Radicado No: 15759-31-04-001-2015-00043-01

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grado de tentativa consagra una pena mínima superior a los ocho (8) años exigidos y establecidos en el artículo 38B 19 del Código Penal, de allí que el acuerdo resulte contrario a la legalidad, y por tanto no pued