TSDJ VIT SU - 157593104001201500061 01-(27-09-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Magistrado: Eurípides Montoya Sepúlveda Providencia: Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017

Proceso: Penal – Concierto para delinquir Radicación: 157593104001201500061 01

Procesado: Mauricio José Ojeda y otros

Decisión: Confirma

PRISION DOMICILIARIA – Negativa por ausencia probatoria

Como puede observarse, si bien, la Defensa , en esa oportunidad aportó pruebas determinantes acerca de la existencia de tres (3) hijos menores y que el padre de éstos ya falleció; también lo es que existió falencia probatoria en cuanto a exponer que la acusada fuese la única persona que brindaba el cuidado y el amor que sus hijos req uerían para su adecuado desarrollo y crecimiento; que las obligaciones de apoyo, cuidado y manutención fuesen efectivamente asumidas y cumplidas por ella y, que estuviese ejerciendo en forma exclusiva la jefatura de su hogar; más aún cuando se recurre la decisión con el argumento de que la abuela no puede suplir la presencia d e la madre, empero, no se demuestra en forma alguna las posibles dificultades que presenta la abuela paterna (edad, capacidad, situación económica…etc) frente al cuidado de sus nietos.

En este orden de ideas, lo procedente es confirmar la decisión de negar la concesión de

forma alguna las posibles dificultades que presenta la abuela paterna (edad, capacidad, situación económica…etc) frente al cuidado de sus nietos.

En este orden de ideas, lo procedente es confirmar la decisión de negar la concesión de este sustituto a favor de LINA MARCELA AVELLA , más aún cuando desde la fecha de la sentencia condenatoria (3 de febrero de 2016) y como los niños quedaron bajo el cuidado de la abuela paterna, se ordenó oficiar al I.C.B.F.-Regional Sogamoso, para que verificara y tomara las medidas admini strativas correspondientes acerca de las condiciones y restablecimiento de derechos de los tres (3) hijos de la acusada.Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 157593104001-2015-00061-01

ACUSADO: MAURICIO JOSÉ OJEDA M. Y OTROS

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR

PROCEDENCIA: JUZG. 1° PENAL CTO. DE SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No.20

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No.20

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Hora: 3:05 P. M.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por los defensores de los acusados MAURICIO JOSÉ OJEDA MORALES, LINA MARCELA AVELLA, MARÍA JOHANA CARDOZO, MARISOL AVELLA y REINALDO BARRERA en contra de la sentencia del 3 de febrero de 2016 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS:

Fueron narrados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera:Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 3

“Dan cuenta las diligencias que la Policía Nacional de Colombia, Estación Sogamoso, recibió reiteradas quejas y denuncias por parte de la comunidad, acerca de la inseguridad presentada en el sector denominado “Puente Pesca” de esta localidad. Para el 22 de abril del año en curso la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada para este asunto, emitió orden de vigilancia de cosas y seguimiento del sector, con el objetivo de indagar qué circunstancias y cuáles personas estaban involucradas en las situaciones denunciadas.

“En el transcurso de la investigación se lograron recopilar elementos materiales probatorios que revelaban la venta de estupefacientes y hurtos

circunstancias y cuáles personas estaban involucradas en las situaciones denunciadas.

“En el transcurso de la investigación se lograron recopilar elementos materiales probatorios que revelaban la venta de estupefacientes y hurtos cometidos en el sector, además de permitir la individualización de quienes ejercían los delitos. En la mañana del 30 de julio de 2015, personal de Policía Judicial realizó diligencia de allanamiento y registro en las viviendas ubicadas en la calle 11 bis N° 20-49, barrio Uribe Uribe y en la carrera 7 A N° 9-70 barrio Santa Bárbara de esta ciudad y capturó a MARISOL AVELLA, LINA MARCELA AVELLA, REINALDO BARRERA GÓMEZ, MAURICIO JOSÉ OJEDA MORALES y MARÍA JOHANA CARDOZO DÍAZ por el presunto delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR” (f . 356 carpeta de conocimiento).

SENTENCIA IMPUGNADA:

Por los anteriores hechos , en sentencia del 3 de febrero de 2016 , el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, al que correspondió por reparto, y luego de verificar el allanamiento a cargos que hicieren MARISOL AVELLA, LIN A MARCELA AVELLA, REINALDO BARRERA GÓMEZ, MAURICIO JOSÉ OJEDA MORALES y MARÍA JOHANA CARDOZO DÍAZ en la audiencia de imputación (31 de julio de 2015), condenó a cada uno de ellos a la pena principal de 66 meses de prisión y multa de diez (10) s.m.l.m.v., así como a la accesoria de inhabilitación para

de julio de 2015), condenó a cada uno de ellos a la pena principal de 66 meses de prisión y multa de diez (10) s.m.l.m.v., así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la privativa de la libertad, como autores responsables del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR previsto en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal, a la vez que les negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo que es motivo de impugnación, tasación de la pena y negativa en cuanto a la concesión de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria a favor de LINACausa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 4

MARCELA AVELLA , la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes

consideraciones:

1.- Luego de ubicarse en el cuarto mínimo de la pena (96 a 126 meses de prisión), por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, el A-quo fijó la pena en 110 meses de prisión, en razón a los procesados incurrieron en una actividad ilícita que desplegaban de una forma pú blica, en horas donde arribaban al sector conocido como “Puente Pesca” personas de diferentes provincias, incluidos menores de edad, aprovechándose en muchos casos de la ingenuidad de sus víctimas. Aunado a que los acusados registraban anotaciones penales por sus constantes actuaciones ilícitas y la venta de estupefacientes que ellos realizaban incrementó la inseguridad en el sector y lo convirtió en un punto estratégico para la comisión de

a que los acusados registraban anotaciones penales por sus constantes actuaciones ilícitas y la venta de estupefacientes que ellos realizaban incrementó la inseguridad en el sector y lo convirtió en un punto estratégico para la comisión de sus ilícitos.

2.-Sobre el porcentaje a deducir en razón al allanamiento de los cargos por parte de los acusados en la audiencia de formula ción de imputación y, por aplicación analógica de los criterios de que trata el artículo 61 del C.P. , además, teniendo en cuenta también que la infracción causó daño a los bienes tutelados como la salud y la seguridad pública y la intensidad de la culpabilidad se reflejó con el gran número de elementos materiales probatorios que fueron recopilados por la Fiscalía, les rebajó la pena en un 40%, quedando en definitiva SESENTA Y SEIS (66) MESES DE PRISI ÓN. Asi mismo, les impuso MULTA DE DIEZ (10) S.M.L.M.V. de conformidad con e l numeral 3° del A rt. 39 del C.P. , toda vez que no se demostró que los implicados no pudiesen sufragar dicho monto.

3.-Luego de un extenso estudio sobre la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia a cerca del mecanismo sustituto de la prisión intramural por domiciliaria a la madre cabeza de familia y, de valorar los elementos materiales probatorios traídos para sustentar dicho beneficio, se lo negó a la acusada LINA MARCELA AVELLA, en razón al mal ejemplo moral que le puede brindar a sus hijos de escasos 9, 10 y 12 años con su actividad ilícita de venta de estupefacientes; además, porque

AVELLA, en razón al mal ejemplo moral que le puede brindar a sus hijos de escasos 9, 10 y 12 años con su actividad ilícita de venta de estupefacientes; además, porque los niños contaban con la protección de la abuela paterna –GLORIA ELMIRA MORALESa quien la acusada en el interregno de su captura se los entregó.

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES:

1.- Defensor de MAURI CIO JOSÉ OJEDA MORALES y LINA MARCELACausa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 5

AVELLA:

1.-Es obvio que la conducta analizada es grave y por ello el Legislador la fijó en 8 años como mínimo, tiempo enorme para quien pierda su libertad, pero si el creador de la pena la determinó en tantos años fue por la misma gravedad, no puede el fallador, por sí mismo , considerarle otra gravedad porque ésta ya estuvo considerada por el Congreso.

2.-Refuta la ponderación y aumento en la pena que realizó el A -quo, ya que no es cierto, como dice, que el delito se realizaba en forma pública ; si se observan los videos, la actividad ilícita era lo más discreta, no hab ía niños comprando; no hay evidencia de que en el sitio se incrementó la inseguridad, que se aprovechó de la ingenuidad de alguien, por el contrario, al lugar acudieron gentes ya viciosas que buscan el producto en cualquier lugar porque son dependientes de estupefacientes y desafortunadamente la drogadicción jamás se acabará con la represión sino que es un asunto de regulación del Estado.

3.-El A-quo reduce el beneficio por allanamiento a cargos del 50% legal a un 40%,

y desafortunadamente la drogadicción jamás se acabará con la represión sino que es un asunto de regulación del Estado.

3.-El A-quo reduce el beneficio por allanamiento a cargos del 50% legal a un 40%, sin apoyo procesal y con afirmaciones respetables, pero alejadas de una evidencia o material probatorio, sin desconocer su libertad para decidir al respecto.

4.-Se niega el sustituto de prisión domi ciliaria de LINA MARCELA AVELLA p orque dio mal ejem plo a sus hijos con su proceder; sin embargo, no está probado el conocimiento de los menores de la actividad de su progenitora; aparte de que era tan secreta esta actividad que se necesitó de un trabajo de policía judicial para que saliera a la luz pública y que se demostró tener tres (3) hijos menores, dependientes de ella, carecer de padre y, al día de hoy la abuela no puede suplir la presencia de una madre.

2.-Defensor de MARÍA JOHANA CARDOZO, MARISOL AVELLA Y REINALDO

BARRERA:

1.-Solicita se revoque la providencia recurrida en cuanto a la dosificación de la pena, imponiendo el mínimo de la misma, es decir 96 meses, conceder el máximo de la rebaja por aceptación de cargos en la primera salida procesal, esto es de 50%, quedando en 48 meses, lo cual incluso daría para la concesión del subrogado penal de la ejecución condicional de la pena para MARÍA JOHANA CARDOZO DIAZ yCausa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 6

MARISOL AVELLA.

2.-Si bien es cierto, sus clientes son acreedores a una sentencia condenatori a por

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MARISOL AVELLA.

2.-Si bien es cierto, sus clientes son acreedores a una sentencia condenatori a por la aceptación de cargos que hicieran desde la primera salida procesal, también lo es que, por esta misma razón, ellos tienen derecho a que se le imponga una pena mínima, partiendo del mínimo, ya que no hay circunstancias genéricas de agravación, ni ti enen antecedentes penales, con excepción del caso d el señor REINALDO BARRERA GÓMEZ y, además, los acusados tienen derecho a una rebaja hasta el máximo de lo permitido por nuestro Estatuto Penal, esto es, lo que les ofreció la Fiscalía, hasta un 50% de la rebaja de la pena impuesta.

3.-Para casos como el que nos ocupa, la pena impuesta hace nugatorios los beneficios que el legislador estableció en la ley penal de orden procedimental.

4.-Censura la Defensa la gravedad de la conducta establecida por el A-quo, porque todas las conductas establecidas en el Código Penal son consideradas como graves y por tal razón se han enlistado en dicho código.

5.-De acuerdo al elemento material contentivo en el Oficio 41771 de fecha 30 de julio de 2015, MARÍA JOHANA CARDOZO DÍAZ y MARISOL AVELLA no registran antecedentes penales.

6.-No es de recibo afirmar que, antes de la imputación , hubo un desgaste de la administración de justicia, pues s egún valoración de la Corte, en el caso de allanamientos, para efectos de la rebaja, es el momento procesal en que se efectúe, a partir de la imputación. En este caso como lo reconoce el juzgador de instancia se

administración de justicia, pues s egún valoración de la Corte, en el caso de allanamientos, para efectos de la rebaja, es el momento procesal en que se efectúe, a partir de la imputación. En este caso como lo reconoce el juzgador de instancia se hizo en la audiencia de IMPUTACIÓN, con lo cual sí hubo efectivamente cooperación con la justicia y esta aceptación favoreció el ahorro de instancias procesales.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar el de la dosificación de la pena y la concesión del sustituto de la prisión intramuros por domiciliaria para la sentenciada LINA MARCELA AVELLA por su condición de madre cabeza de familia.Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 7

1. Dosificación de la pena.

No está en discusión los límites de pena establecidos para el delito que, por demás, son los establecidos en el inciso segundo del artículo 340 del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, como tampoco la elección del cuarto mínimo, es decir, el que presenta como límites para fijar la pena, el mínimo de 96 y el máximo de 126 meses de prisión, sino que el recurso s e dirige, en primer lugar a que, en vez de los 110 meses establecidos por el Juez, se aplique el mínimo dentro de ese cuarto, es decir, 96 meses.

Cierto es que la calificación de la gravedad de una conducta punible corresponde, en principio, al Legislador, el cual, al establecer penas diferenciadas para cada

ese cuarto, es decir, 96 meses.

Cierto es que la calificación de la gravedad de una conducta punible corresponde, en principio, al Legislador, el cual, al establecer penas diferenciadas para cada especie de delito ha tenido en cuenta la significación o importancia del bien jurídico afectado o que se pretende proteger y, así, por supuesto el homicidio es más grave que las lesiones personales; pero ello no excluye la calificación de la gravedad de la conducta punible concreta dentro de otras de su especie, no obstante, que el tipo penal sea único, no puede decirse que unas lesiones personales que generan una incapacidad de 5 días, por ejemplo, sea igual de grave que unas cuya incapacidad generada es de 30 días y, así para cada especie de delito. Por ello y, solo en esa medida, se entiende que el artículo 61 del Código Penal al establecer los parámetros de los que debe valerse el juez al momento de establecer la pena para un delito concreto incluya entre ellos “ la mayor o menor gravedad de la conducta” . Así pues, no resulta extraño, ni es de su propio invención, el que el Juez de primera instancia, entre los varios factores que tuvo en cuenta se refiera a la gravedad.

En el caso en estudio, la gravedad de la conducta no es la mínima, pues recuérdese que los procesados -5 personas en total-, mediante un acuerdo de voluntades, con vocación de permanencia , es decir, prolongada en el tiempo, incurrieron en una actividad ilícita con el objetivo de cometer delitos inde terminados, aunque, en este caso, se conozca la especie de dos de ellos -venta de estupefacientes y hurtosvocación de permanencia , es decir, prolongada en el tiempo, incurrieron en una actividad ilícita con el objetivo de cometer delitos inde terminados, aunque, en este caso, se conozca la especie de dos de ellos -venta de estupefacientes y hurtoscuya modalidad era desplegada públicamente, en horas donde arribaban al sector personas de diferentes municipios de la provincia, incluidos menores de edad y, aprovechándose en muchos casos de la ingenuidad de sus víct imas, lo cual trajo como consecuencia el incrementó de la inseguridad del sector, convirtiéndolo en punto estratégico e inquebrantable para la comisión de sus conductas ilícitas ; empero, esos no fueron los únicos aspectos ponderados por el A-quo, sino que también se refiri ó a la concertación que tuvieron los procesados de delinquir, sinCausa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 8

tener en cuenta el peligro social que entrañaba su conducta ilícita, lo cual hace más intenso y reprochable su proceder.

Así las cosas, para la Sala, los factore s analizados en punto a la individualización de la pena, como fueron la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo, el daño creado y el merecimiento de la pena, constituyen factores que no permitían partir del mínimo previsto para el cuarto elegido, de manera que razonable resulta la pena

de CIENTO DIEZ (110) MESES DE PRISIÓN.

En segundo lu gar, censuran los recurrentes que no se haya reconocido a los acusados la rebaja del 50% de la pena contemplada en inciso primero del Art. 351 del C.P.P.

En segundo lu gar, censuran los recurrentes que no se haya reconocido a los acusados la rebaja del 50% de la pena contemplada en inciso primero del Art. 351 del C.P.P.

Al respecto recuerda la Sala que, la legislación Colombiana incorpor ó, entre otras, la figura de la aceptación de los cargos o allanamiento, con la cual pretenden agilizar y hacer más efectiva la administración de justicia, apropiándose del llamado derecho penal premial, que ha operado también como un instrumento de lucha contra la delincuencia organizada.

Así, el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, como parte del ritual de imputación, establece la posibilidad del allanamiento, con el consecuente beneficio de rebaja de pena de hasta la mitad del monto imponible. Además, si el investigado acepta la imputación, lo actuado es suficiente como acusación, se autoriza a convocar a audiencia para la individualización de la pena y proferir sentencia, de conformidad con el artículo 351 ibídem.

El monto de rebaja contenido en el artículo 351.1 del C.P.P. , establecido como ya se indicó, hasta la mitad de la pena imponible , implica que el descuento no puede ser menor de la tercera parte. Al respecto, la jurisprudencia penal manifestó:

“Ciertamente cuando el artículo 351.1 de la Ley 906 pre viene que la aceptación de cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación comporta una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”, al tiempo que la conjunción copulativa “hasta” restringe el límite máximo de deducción, no fija el mínimo de sanción que puede ser descontada, aspecto

imputación comporta una rebaja “hasta de la mitad de la pena imponible”, al tiempo que la conjunción copulativa “hasta” restringe el límite máximo de deducción, no fija el mínimo de sanción que puede ser descontada, aspecto que desde luego se ha entendido condicionado por el imperativo de que dicha aminoración no sea menor de la tercera part e – y un día por favorabilidad,Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 9

frente a los supuestos de la Ley 600 -, en el entendido de que precisamente es la tercera parte el porcentaje de reducción que en la siguiente etapa procesal contempla el artículo 356.5 del C. de P.P., como contraprestación por la aceptación de cargos.”1

De lo anterior se infiere que , de conformidad con las normas legales relacionadas anteriormente y la jurisprudencia, el Juez está en libertad de definir los descuentos punitivos en terminaciones anticipadas ; pero, teniendo en cuenta los soportes probatorios de la imputación (inferencia razonable de autoría y participación) y, las variables post delictuales, tales como el grado de beneficio que se le prestó a la administración de justicia penal, el descubrimie nto de nuevas fuentes de prueba o la identificación de otros autores o partícipe especialmente dirigentes en casos de criminalidad organizada o la reparación a las víctimas.

Así l as cosas, tampoco en este punto asiste razón a los recurrentes, pues el descuento determinado por el A-quo resulta razonable ya que se encuentra dentro de los límites del 33, 33% y el 50% de la pena; al mismo tiempo que, para ello tuvo en cuenta el factor que se deduce de la ley acerca de la calidad ó entidad de la

descuento determinado por el A-quo resulta razonable ya que se encuentra dentro de los límites del 33, 33% y el 50% de la pena; al mismo tiempo que, para ello tuvo en cuenta el factor que se deduce de la ley acerca de la calidad ó entidad de la prueba con la que cuenta la Fiscalía que, de paso era suficiente para imputar , acusar y soportar la sentencia condenatoria; de suerte que la colaboración con la administración de justicia fue mínima.

2. Prisión domiciliaria.

Ante este aspecto, además de analizar la decisión del A-quo, la Sala debe determinar si se satisfacen los presupuestos para conceder a LINA MARCELA AVELLA la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia como lo afirma la defensa, o si por el contrario, la negativa debe confirmarse.

Sobre esta figura, ha sido pacífica la jurisprudencia al determinar el concepto de madre cabeza de familia, planteado inicialmente en la Ley 82 de 19932 como aquella condición en la que se equipara madre o p adre con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños, afirmándose que será tenido como tal, no solo el que

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 29 de junio del 2008, MM.PP. Alfredo Gómez Quintero y María del Rosario González de Lemos. 2 Artículo 2°. “ … entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral

económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 10

provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones m ínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que la Corte Suprema de Justicia ha establecido para ello. (Sentencias T-925 de 2004, SU-389 de 2005 y T-039 de 2009, entre otras).3

Insiste por tanto la Corte, en que el análisis de tal condición debe girar en torno al interés del menor, más no del procesado, además que todos los factores que se aleguen, no se sopesen aisladamente sino de forma integral, valorando tamb ién si el progenitor que reclama tal condición les brinda el afecto, la formación y la educación que su especial condición de indefensión exige y si es realmente ineludible su presencia en el núcleo familiar, para que con ella, los menores obtengan el bienestar necesario.

En el sub examine, revisado el plenario y el audio 4 contentivo de la audiencia de individualización de la pena –Art. 447 del C.P.P. - celebrada el 15 de diciembre de 2015, para resultas del sustituto en mención, la Defensa argumentó que LINA MARCELA AVELLA es madre de 3 hijos menores de edad y tiene establecido su

2015, para resultas del sustituto en mención, la Defensa argumentó que LINA MARCELA AVELLA es madre de 3 hijos menores de edad y tiene establecido su arraigo en la ciudad de Sogamoso –Calle 12 N° 7 -55, para ello allegó: Acta de declaración extra -juicio rendida por RAFAEL ANTONIO RICO PIRAGAUTA y MARIBEL RÁTIVA CÁCERES, en la cual declaran, bajo la gravedad de juramento que, la acusada es viuda, se casó con el señor JHON FREDY MORALES LÓPEZ, quien falleció el 17 de mayo de 2015. De esta unión procrearon tres (3) hijos de nombres ANGIE MELISA MORALES AVELLA, JUAN FELIPE MORALES AVELLA y JHON KEVIN MORALES AVELLA de 13, 11 y 9 años de edad, respectivamente, y les consta que ella vive y responde por sus hijos; Registro Civil de defunción de JOHN FREDY MORALES LÓPEZ; Registros Civiles de Nacimiento de JHON KEBIN

3 “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discap acitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trata de una persona que tiene el cuidado y manutención exclusiva de

demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trata de una persona que tiene el cuidado y manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispens able en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con la parágrafo del artículo 2 de l a Ley 82 de 1993 “esta condición (la de madre cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingr esos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo” 4 Récord 35:55.Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01 11

MORALES AVELLA, JUA N FELIPE MORALES AVELLA y ANGIE MELISA MORALES AVELLA, en los que en efecto se identifica como padres a AVELLA LINA

MARCELA y MORALES LÓPEZ JOHN FREDY.

Como puede observarse, si bien, la Defensa, en esa oportunidad aportó pruebas

MORALES AVELLA, en los que en efecto se identifica como padres a AVELLA LINA

MARCELA y MORALES LÓPEZ JOHN FREDY.

Como puede observarse, si bien, la Defensa, en esa oportunidad aportó pruebas determinantes acerca de la existencia de tres (3) hijos menores y que el padre de éstos ya falleció; también lo es que existió falencia probatoria en cuanto a exponer que la acusada fuese la única persona que brinda ba el cuidado y el amor que sus hijos requerían para su adecuado desarrollo y crecimiento; que las obligaciones de apoyo, cuidado y manutención fuesen efectivamente asumidas y cumplidas por ella y, que estuviese ejerciendo en forma exclusiva la jefatura de su hogar; más aún cuando se recurre la decisión con el argumento de que la abuela no puede suplir la presencia d e la madre, empero, no se demuestra en forma alguna las posibles dificultades que pre senta la abuela paterna (edad, capacidad, situación económica…etc) frente al cuidado de sus nietos.

En este orden de ideas, lo procedente es confirmar la decisión de negar la concesión de este sustituto a favor de LINA MARCELA AVELLA , más aún cuando desde la fecha de la sentencia condenatoria (3 de febrero de 2016) y como los niños quedaron bajo el cuidado de la abuela paterna, se ordenó oficiar al I.C.B.F.-Regional Sogamoso, para que verificara y tomara las medidas admini strativas correspondientes acerca de las condiciones y restablecimiento de derechos de los tres (3) hijos de la acusada.

Lo anterior no obsta sin embargo, para que sí se presentan las reales condiciones

Sogamoso, para que verificara y tomara las medidas admini strativas correspondientes acerca de las condiciones y restablecimiento de derechos de los tres (3) hijos de la acusada.

Lo anterior no obsta sin embargo, para que sí se presentan las reales condiciones de ningún otro miembro del grupo familiar pueda atender a sus hijos, se insista ante el Juez de Ejecución de Penas sobre la condición del Sustitut o. Se reitera, cuando se den las condiciones para ello.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E: Causa Penal núm. 157593104001 2015 00061-01

12

CONFIRMAR la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

Las partes quedan notificados en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado