TSDJ VIT SU - 15759310400120170010901-(21-05-2019)-4

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría ALLANAMIENTO DE CARGOSLa apelación queda limitada a las consecuencias de la decisión condenatoria que haya determinado el Sentenciador. Como se ha señalado, la sentencia condenatoria es producto de la aceptación de cargos o allanamiento a la imputación que hiciera la Fiscalía del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo , acto que implicó la renuncia del Procesado al principio de inocencia y al juicio oral, quedando acreditada la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva, como lo señala la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en Sentencia SP-9379 2017 (45495), Junio 28/17 M. P. Patricia Salazar. Ante un escenario como el de este proceso, en el que se ha expedido una sentencia condenatoria con fundamento en el allanamiento pronunciado por el Procesado, hoy recurrente, la apelación de la sentencia no puede dirigirse al cuestionamiento de la argumentación fáctica o jurídica aceptada que determinó la sentencia condenatoria por aceptación de la responsabilidad, por lo que como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 1 , al no ser posible entrar a cuestionar mediante el recurso el allanamiento o aceptación de cargos, la apelación queda limitada a las

consecuencias de la decisión condenatoria que haya determinado el Sentenciador. Aclarado lo anterior, lo propuesto en el recurso por la Defensa, no puede ser estudiado por esta Sala, por cuanto determina que se deba volver al estudio de los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y la información legalmente obtenida por la Fiscalía para hacer la imputación que como se ha señalado fue aprobada por el juez competente, tornándose así incuestionable en cuanto a sus efectos entre los que está el de la aceptación de la responsabilidad en el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 15759310400120170010901

ORIGEN: JUZGADO 01 PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

DELITO: OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR

PROVIDENCIA: SENTENCIA

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: MAURICIO MEDINA FONSECA

APROBADA: Acta N° 49

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

1 SP9379-2017 Radicación N° 45.495 M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLARTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2 Santa Rosa de Viterbo, martes, veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO:

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Relatoría 2 Santa Rosa de Viterbo, martes, veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 2de abril de 2019 por el Juzgado Primero Penal del

Circuito de Sogamoso.

2. ANTECEDENTES: 2.1. HECHOS: Por denuncia presentada por la Directora Seccional de Impuestos Nacionales de Sogamoso, se puso en conocimiento de la autoridad judicial que Mauricio Medina Fonseca siendo responsable del impuesto sobre las ventas, tenía la obligación de consignar a dicha entidad las sumas declaradas dentro del plazo fijado por el gobierno nacional, al impuesto al valor agregado IVA correspondiente al 2° periodo del 2010 por $1’049.000,oo 3° periodo del año 2010 por $1’316.000,oo 4° periodo de 2010 por $1’ 113.000,oo y al 6° periodo del 2010 por $1’194.000,oo valores que ascienden a la suma de $4’672.000,oo No obstante lo anterior con base en la certificación que aportara la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Sogamoso de 23 de noviembre de 2017, la Fiscalía imputó únicamente por la omisión en el pago correspondiente al periodo 3 de 2010 por $1’318.000,oo periodo 4 del 2010 por $3’463.000,oo periodo 6 del 2010 por $3’629.000,oo obligación a su cargo como propietario

del establecimiento de comercio “Pomalcol”. 2.2. TRÁMITE PROCESAL: El 28 de noviembre de 2017 se surtió ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con función de control de garantías audiencia preliminar de formulación de imputación, atribuyendo a Mauricio Medina Fonseca, la conducta punible de Omisión del agente retenedor o recaudador descrito enTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que fueron aceptados por el imputado. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos el 4 de septiembre de 2018, diligencia en la cual con fundamento en que existía la prueba mínima necesaria para emitir fallo condenatorio, que dicho allanamiento se realizó de forma voluntaria, debidamente asesorado por su defensor y sin afectación a derechos fundamentales del procesado, se le impartió aprobación, emitiéndose sentido de fallo de carácter condenatorio en contra de Medina Fonseca y surtiéndose el respectivo traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 2.2.1. La Acusación: La aceptación de cargos hecha por el Procesado en la imputación, de acuerdo con la ley procesal penal, hizo que la misma se tuviera por la acusación, es decir que Medina Fonseca pasó a ser acusado por el delito de Omisión del

agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.2.2. Sentencia de Primera Instancia: Por sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, el 2 de abril de 2019 se condenó a Mauricio Medina Fonseca a las penas principales de veintiocho (28) meses de prisión y multa de $2’408.000,oo y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad. De igual forma se negó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena , por determinarlo así el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal La Primera Instancia sustentó su decisión en que en aras de los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, como lo es el allanamiento a cargos, materialización propia de los principios de celeridad, eficiencia yTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 economía procesal, así como los postulados de justicia premial, habrá lugar a una rebaja de hasta la mitad de la pena, siempre y cuando no exista duda respecto de la materialización de la conducta y la responsabilidad del implicado. En el caso la aceptación de cargos se realizó de manera libre, voluntaria, consciente y debidamente asesorado por su defensor, de tal forma que al no existir violación de derechos o garantías fundamentales, se declaró penalmente

responsable a Mauricio Medina Fonseca como autor del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador, toda vez que la acción por este desplegada se adecuaba a la conducta imputada por la Fiscalía, por cuanto se apartó de su deber legal de consignar el valor correspondiente al impuesto a las ventas por él recaudado durante los periodos 3, 4, y 6 de 2010, sin que hubiese pagado o solicitado acuerdo de pago o facilidad de pago. Así las cosas encontró plenamente probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado con los elementos materiales probatorios allegados por el ente acusador, a saber: formato único de noticia criminal, denuncia penal radicada por la Directora de Impuestos y Aduanas Nacionales seccional Sogamoso, certificación suscrita por Nubia Mendivelso y Graciela Mariño Morales, declaración bimestral del impuesto sobre las ventas IVA correspondiente a los periodos 2, 3, 4 y 6 del 2010 por valores de $1.049.000, $1’316.000,oo $1’113.000,oo y $1’194.000,oo respectivamente; Oficio persuasivo penalizable de 17 de febrero de 2011, consulta en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de 2 de noviembre de 2011, formulario de Registro Único Tributario de Mauricio Medina Fonseca, Formulario de Registro Único Tributario del establecimiento “Pomacol” , Resolución N° 000003 de 4 de noviembre de 2008 expedida por el Director

General de Impuestos y Aduanas Nacionales, Acta de incorporación, ubicación y designación N° 53 del 4 de noviembre de 2008, Informe de investigador de campo de fecha 5 de junio de 2013 suscrito por José Alberto Vargas Arias, Oficio N° 126242-1826 de 13 de septiembre de 2012 suscrito por el abogado delegado ejecutor de cobro, certificación de 3 de junio de 2016 suscrita por el abogado delegado ejecutor de cobro, certificación de obligaciones suscrita porTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 Nair Yolima Camacho Moreno, ejecutora de cobro de la División de Recaudo y Cobranzas de la Dian Sogamoso; Informe de investigador de campo de 10 de febrero de 2017, Interrogatorio rendido el 10 de febrero de 2017 por el indiciado, Solicitud de devolución y/o compensación, Informe de investigador de campo de 16 de junio de 2017, oficio N° 2017-0358005/SUBIN GRAIC 1.9. del 29 de junio de 2017 de la Dirección del Departamento de Policía de Boyacá, Oficio N° 126201-474 de 23 de noviembre de 2017 suscrito por Miguel Ángel Marentes Sarmiento Director Seccional de Impuestos y Aduanas Sogamoso, Oficio N° 126201-474 de 17 de mayo de 2018 suscrito por Miguel Ángel Marentes Sarmiento Director Seccional de Impuestos y Aduanas Sogamoso, concluyendo

que existía plena certeza de la responsabilidad del Acusado, pues las pruebas determinaban que no consignó dentro del plazo determinado por el gobierno nacional el valor del impuesto a las ventas de los periodos y cantidades de las sumas ya ampliamente citadas. 2.2.3. Recurso de Apelación: 2.2.3.1. La Defensa: Inconforme con el fallo de condena, la defensa formuló recurso de apelación, manifestando que las declaraciones de renta del Sentenciado correspondientes a los años 2016 y 2017 existe a su favor un saldo por $6’743.000,oo y que de conformidad con el articulo 865 del Estatuto Tributario todo contribuyente tiene derecho a solicitar la devolución o compensación de su saldo a favor y cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN" instauró la denuncia, ya existía el saldo favorable, debiéndose realizar un cruce de cuentas el cual no se ha efectuado por parte de la entidad, lo cual implica que el aquí acusado no podía ser llamado a responder penalmente. Agrega que el trámite ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN" para solicitar la compensación o devolución del saldo a favor del mencionado está en curso con el asesoramiento de un contador y una vez se obtenga la respuesta se pondrá en conocimiento de la Sala.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 Finalmente con la anterior argumentación concluye la inexistencia del delito debiéndose revocar la sentencia condenatoria de primera instancia.

2.2.3.2. No Recurrentes: 2.2.3.2.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN": Manifiesta que las devoluciones y/o compensaciones están supeditadas a los términos establecidos en el Estatuto Tributario, aunado al cumplimiento de los requisitos y documentación requerida para poderse estudiar tal solicitud. Refiere además que tal obligación esta a cargo del contribuyente mas no de la entidad recaudadora. Igualmente señala que el Sentenciado radicó solicitud de devolución y/o compensación por valor de $6’743.000,oo el 8 de febrero de 2017 sin diligenciar los formatos exigidos, situación que fue causal de inadmisión de la misma, lo cual se le notificó en debida forma mediante acto administrativo, el cual fue debidamente notificado. Finalmente hace claridad que la sentencia condenatoria de primera instancia fue proferida el 2 de abril de 2019, y fue hasta el 20 de abril del mismo año del mismo año en que Medina Fonseca envió nuevamente la solicitud de devolución y/o compensación, razón por la cual solicita se confirme la sentencia apelada.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. EL ASUNTO: De acuerdo con lo expuesto por el recurrente al formular el recurso, corresponde a la Sala determinar si por existir un saldo a favor del Sentenciado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN" por $6’743.000,oo y que de conformidad con el articulo 865 del Estatuto Tributario todoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 contribuyente tiene derecho a solicitar la devolución o compensación de su saldo a favor y cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN" instauró la denuncia, ya existía el saldo favorable, debiéndose realizar un cruce de cuentas el cual no se ha efectuado por parte de la entidad, lo que implica que el aquí acusado no podía ser llamado a responder penalmente. El tipo penal endilgado al procesado atañe a la protección a la administración pública, en lo que refiere a los imperativos de cumplir con las exigencias tributarias, razón por la cual comporta una comisión del injusto al omitir un determinado comportamiento el cual para el sub examine es el pago dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional para pagar el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas que ha recaudado. En aplicación del principio de la presunción de inocencia ha de decirse que si bien la terminación anticipada del proceso penal por allanamiento a cargos implica la renuncia del acusado un juicio público, concentrado, a aportar y controvertir las pruebas que existan en su contra, también es menester señalar que según la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia se ha conceptuado que los elementos materiales probatorios aportados por parte del ente acusador deben brindar un mínimo de convicción respecto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado aun cuando se dé una terminación anticipada del proceso por la vía del allanamiento a cargos, en

efecto de la documentación aportada por la Fiscalía brindan una certeza suficiente respecto del incumplimiento por parte de Medina Fonseca en realizar el respectivo pago de los valores correspondientes a los impuestos sobre las ventas de los periodos 2, 3, 4 y 6 del año 2010, esto a pesar de los diversos requerimientos y persuasiones que se le hicieran por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conductas cometidas con mucha antelación a la época en que se generaron los saldos alegados por el recurrente como generadores de su inocencia. Como se ha señalado, la sentencia condenatoria es producto de la aceptación de cargos o allanamiento a la imputación que hiciera la Fiscalía del delito deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 Omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, acto que implicó la renuncia del Procesado al principio de inocencia y al juicio oral, quedando acreditada la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva, como lo señala la Corte Suprema de Justicia Sala Penal en Sentencia SP-9379 2017 (45495), Junio 28/17 M. P. Patricia Salazar. Ante un escenario como el de este proceso, en el que se ha expedido una sentencia condenatoria con fundamento en el allanamiento pronunciado por el Procesado, hoy recurrente, la apelación de la sentencia no puede dirigirse al

cuestionamiento de la argumentación fáctica o jurídica aceptada que determinó la sentencia condenatoria por aceptación de la responsabilidad, por lo que como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2 , al no ser posible entrar a cuestionar mediante el recurso el allanamiento o aceptación de cargos, la apelación queda limitada a las consecuencias de la decisión condenatoria que haya determinado el Sentenciador. Aclarado lo anterior, lo propuesto en el recurso por la Defensa, no puede ser estudiado por esta Sala, por cuanto determina que se deba volver al estudio de los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y la información legalmente obtenida por la Fiscalía para hacer la imputación que como se ha señalado fue aprobada por el juez competente, tornándose así incuestionable en cuanto a sus efectos entre los que está el de la aceptación de la responsabilidad en el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador descrito en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo. En cuanto a la propuesta de compensación de los dineros que debería el Sentenciado por cuenta de la condena pronunciada en este proceso, con los que según en recurrente representan saldos a su favor por la suma de

2 SP9379-2017 Radicación N° 45.495 M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLARTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 $6’743.000,oo por los impuestos liquidados por los años 2017 y 2018 este

Tribunal Superior carece absolutamente de competencia para proceder a ello, pues ese procedimiento conforme al artículo 865 del Estatuto Tributario, debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN", no pudiéndose ser argumento para obtener la revocatoria de la sentencia recurrida, conforme a lo argumentado. En consecuencia se confirmará íntegramente la sentencia recurrida, proferida el 02 de abril de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso.

4. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 4.1. Confirmar en integridad la sentencia de primera instancia expedida el 02 de abril de 2019 por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Sogamoso. 4.2. En firme esta providencia, remítase la actuación al juzgado de origen, para lo que corresponda.

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado PonenteTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado 3553-190119