TSDJ VIT SU - 157593104001201900065 01-(07-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL VIOLENTO – PRUEBA DE GRABACIÓN SUJETA A LA AUTORIZACIÓN DE LA VÍCTIMA: Si la víctima grabó a su victimario, dicha prueba es legal y no es necesario obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa para incorporarla a juicio . / Principio de igualdad de armas, derecho de contradicción y defensa: Aplicación por analogía, si el procesado grabó a su víctima.

La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el derecho a la intimidad no es absoluto ya que puede ser intervenido por autoridad judicial o, quien es víctima de una exigencia criminosa puede grabar dicho momento sin que requiera autorización judicial . Esto porque la persona de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza. También ha decantado que, quien infringe la Ley no puede argumentar a su favor que se le está violando su derecho a la intimidad a fin de que se inhabilite el uso del medio probatorio recaudado, tanto que la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece. Al respecto, esa Corporación en un caso similar al que hoy nos convoca, en el cual, la víctima grabó a su victimario, sostuvo que dicha prueba era legal y que no era necesario obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa para incorporarla a juicio pues (i) si quien graba es el destinatario de la llamada o, es víctima de la conducta punible, (ii) capte el momento en que se comete el ilícito, (iii) tenga como finalidad pre constituir prueba del

para incorporarla a juicio pues (i) si quien graba es el destinatario de la llamada o, es víctima de la conducta punible, (ii) capte el momento en que se comete el ilícito, (iii) tenga como finalidad pre constituir prueba del hecho punible. Por analogía podemos remitirnos a la situación anteriormente planteada, por cuanto solo difiere en que, fue el procesado quien realizó la grabación, además, en virtud del principio de igualdad de armas, derecho de contradicción y defensa conviene aplicarse las mismas reglas para este este caso.

ACCESO CARNAL VIOLENTO – PRUEBA DE GRABACIÓN REALIZADA POR EL PROCESADO A CONVERSACIÓN QUE SOSTUVO CO N LA VÍCTIMA : Ponderación del derecho del procesado sobr e derecho a la intimidad siempre que se honre el principio de la búsqueda de la verdad y la justicia material.

Así las cosas, es razonable privilegiar los derechos del procesado puesto que, al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces allí grabadas, se lograrán los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución inversa , es decir, se reconociera la preponderancia a la intimidad de María Fernanda como derecho absoluto. La razón de la anterior decisión se basa en que, si bien la intimidad es una prerrogativa fundamental, como se dijo en líneas precedentes, esta no es absoluta y tiene sus limitaciones (por fines constitucionales o por la Ley), en cambio la búsqueda de la verdad y la justicia material dentro de un marco jurídico, es un principio superior fundante del Estado de derecho, la cual, no admite excepciones e irradia todo el espectro jurídico desde el

en cambio la búsqueda de la verdad y la justicia material dentro de un marco jurídico, es un principio superior fundante del Estado de derecho, la cual, no admite excepciones e irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política”. En el caso examinado quien efectuó la grabación fue Javier Orlando Tenza, acusado por el ilícito de acceso carnal violento y, quien evidentemente se encuentra afectado por esta situación. Igualmente se tiene que él es uno de los intervinientes en los diálogos objeto de debate, motivo por el cual, no requiere permiso previo o posterior; pues de manera voluntar ia está permitiendo el conocimiento de sus conversaciones para demostrar su inocencia y, la actuación contraria a derecho de la presunta víctima, tal como lo expuso al argumentar la pertinencia de la prueba.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593104001201900065 01

JUZGADO:

DELITO:

PROVIDENCIA:

PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

ACCESO CARNAL VIOLENTO

AUTO

PROCESADO: JAVIER ORLANDO TENZA VARGAS

DECISIÓN:

M. PONENTE:

MODIFICAR

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, martes, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) 3:35 p.m.

MODIFICAR

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, martes, siete (7) de julio de dos mil veinte (2020) 3:35 p.m.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Javier Orlando Tenza Vargas contra el auto de 24 de abril de 2020 , mediante el cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso decretó una prueba documental sujeta a la autorización de la víctima.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

De la información vertida en el expediente se extraen, como bases del reclamo, las siguientes:

1.1.1. El 27 de mayo de 2019 , ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con Función de Control de Garantías , se agotó las audiencias de legalización de la captura y de imputación a Orlando Tenza Vargas por el delito de acceso carnal violento 1 agravado2, siendo víctima su pareja sentimental María Fernanda Naranjo Orduz3.

1 Artículo 206 Código Penal. 2 Numeral 5, artículo 211 íb. 3 Fls. 25 y 26 carpeta principal.157593104001201900065 01

2 1.1.2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, el que surtió audiencia de acusación el 07 de octubre de 2019.

1.1.3. Los hechos imputados ocurrieron el 5 de noviembre de 2016 y

Circuito de Sogamoso, el que surtió audiencia de acusación el 07 de octubre de 2019.

1.1.3. Los hechos imputados ocurrieron el 5 de noviembre de 2016 y consistieron en qu e el Victimario obligó a María Fernanda Naranjo Orduz a subir a su veh ículo y la conduj o hasta su apartamento, lugar en el que la forzó a ingresar , y una vez adentro discuti eron acaloradamente y Tenza Vargas reaccionó violentamente, la empujó, la de svistió, accediéndola carnalmente de forma violenta . La anterior agresión le provoc ó a la v íctima afl icción y llanto, exigiéndole en ese momento a su agresor la dejara salir del inmueble, amenazándolo con un cable de b atería, quien la exh ortó a calmarse manifestándole que la dejaría salir, como efectivamente ocurrió.

Los involucrados habían sido pareja y habían convivido por cinco años y tenían una hija en com ún, y hab ían ten ido un hecho de violencia intrafamiliar en la época de la convivencia.

1.2. Solicitud Probatoria:

1.2.1. El 24 de abril de 2020, se evacuó la audiencia preparatoria, diligencia en la cual, la Defensa solicitó el decreto de la prueba documental contentiva de tres (3) audios; dos de ellos del 11 de octubre de 2016 (días previos a la denuncia del asunto) y, uno del 22 de ma yo de 2019, que fueron grabadas por Tenza Vargas al momento de conversar con María Fernanda Naranjo Orduz.

1.2.2. Al sustentar su pertinencia y utilidad, argumentó que con dicha prueba

Tenza Vargas al momento de conversar con María Fernanda Naranjo Orduz.

1.2.2. Al sustentar su pertinencia y utilidad, argumentó que con dicha prueba dejaría en evidencia la verdadera inte nción de la víctima con presentar la denuncia penal y r adicar quejas ante la Policía Nacional, esto es, “volverlo una nada”.

1.2.3. Que dicho medio probatorio es legal, por cuanto uno de los intervinientes en la conversación es su defendido y que, de otra manera difícilmente podría ser probado el comportamie nto inadecuado de la presunta víctima; ya que es157593104001201900065 01

3 una conversa ción de pareja y por ello, terceras personas no podrían tener acceso a la misma4.

1.3. Decisión de Primera Instancia:

La A-quo decretó la práctica de la prueba documental, condicionada a la autenticación y permiso de la denunciante para que pudiera ser practicada en juicio oral, advirtiendo que, en caso de haber oposición de la víctima, los audios no podrían ser publicados en juicio5.

1.4. Recurso de apelación:

La formuló la Defensa concretamente con la finalidad de anular la condición de la práctica de la prueba documental bajo los siguientes argumentos6:

1.4.1. Que este caso merecía un análisis de ponderación entre la garantía fundamental a la intimidad y los derechos a la defensa, al debido proceso y a la posibilidad de presentar pruebas.

1.4.2. Los delitos sexuales ameritan un margen probatorio más exigente, ya que estos se cometen de manera oculta y no es fácil obtener información

posibilidad de presentar pruebas.

1.4.2. Los delitos sexuales ameritan un margen probatorio más exigente, ya que estos se cometen de manera oculta y no es fácil obtener información adecuada e inmediata para acercarse a la verdad.

1.4.3. Los audios son pruebas contundentes para demostrar la verdad y posiblemente modificar la decisión ; pues se deja en evidencia que la presunta víctima cometió conductas inadecuadas y contrarias a derecho, en consecuencia, no sería neces ario el control de lega lidad contenido en los artículos 236 y 237 del Código de Procedimiento Penal.

1.4.4. Finalmente sostuvo el recurrente que, por obvias razones la autorización de la víctima era una circunstancia que seguramente no se iba a presentar.

1.5. No recurrentes:

4 Audio 24 de abril de 2020, record: 2:48:18. 5 Audio 24 de abril de 2020, record: 3:30:11. 6 Audio 24 de abril de 2020, record: 3:45:53.157593104001201900065 01

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1.5.1. Fiscalía:

Solicitó confirmar la decisión, como quiera que el derecho a la in timidad de la víctima no se puede violar al practicar la prueba sin su aquiescencia y serían a prueba sin los requisitos de Ley , salvo que ella acepte que se dé publicidad a esos videos. Además, porque debió solicitar su respectiva autorización ante el juez de garantías.

1.5.2. Ministerio Público:

Pidió la exclusión de la prueba por violaci ón de derechos y garantías

esos videos. Además, porque debió solicitar su respectiva autorización ante el juez de garantías.

1.5.2. Ministerio Público:

Pidió la exclusión de la prueba por violaci ón de derechos y garantías fundamentales de la víctima , además de que esa limitación no es adecuada, pues cuando una persona participa en una conversación telefónica lo hace en el entendido que va a ser conocida solamente por el interlocutor y, si estas son grabadas por un tercero vulneran el derecho a la intimidad.

1.5.3. Representante de Víctimas:

Coadyuvó la solicitud del Agente del Mi nisterio Público, agregando que fueron recolectadas por el agresor y, no se sabe si fueron editadas, además, no cumplen los requisitos legales para que se tengan en cuenta sin la autorización de una de las personas que interactúa en la conversación.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Lo que se debe resolver:

El problema jurídico que debe resolver la Sala, se contrae en determinar si la grabación obtenida por Javier Orlando Tenza Vargas sin autoriza ción de María Fernanda Naranjo Orduz, se constituye en prueba ilegal y por ende, su práctica debe estar sujeta a la autorización de ella o, si por el contrario, debe revocarse el condicionamiento.

2.2. El Asunto:157593104001201900065 01

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Desde ya la Sala augura el éxito de la a lzada por las consider aciones que en seguida se exponen:

2.2.1. Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más

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Desde ya la Sala augura el éxito de la a lzada por las consider aciones que en seguida se exponen:

2.2.1. Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. P or ello, acorde con el inciso 2 del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez debe decretar las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba , de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”.

2.2.2. Por ese sendero , debe tenerse en cuenta que, el artículo 360 ibídem precisa que el juez debe excluir la práctica o aducción de me dios probatorios ilegales. En ese mismo sentido, el inciso 5 de la Constitución Política establece que “es nula de pleno derecho, la prueba obten ida con violación del debido proceso”.

2.2.3. Como se puede establecer, el juez no excluy ó la prueba, y este no es motivo de este análisis.

2.2.4. Sobre el medio de prue ba que hoy ocupa la atención de la Sala , es preciso señalar que en sendas providencias de la Corte Suprema de Justicia , ha establecido que el derech o a la intimidad 7 no es absoluto ya que puede ser intervenido por autoridad judicial o , quien es víctima de una exigencia criminosa puede grabar dicho momento sin que requiera autorización jud icial8. Esto porque la persona de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus

intervenido por autoridad judicial o , quien es víctima de una exigencia criminosa puede grabar dicho momento sin que requiera autorización jud icial8. Esto porque la persona de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objeti vo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza9.

2.2.4. También ha decantado que, quien infringe la Ley no puede argumentar a su favor que se le está violando su derecho a la intimidad a fin de que se

7“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar […] La correspondencia y demás formas d e comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley […]” 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias N° 34282 de 2012, 34474 de 2011, 41790 de 2013 entre otros fallos. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP N° 2378 de 2018.157593104001201900065 01

6 inhabilite el uso del medio p robatorio recaudado, tanto que la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece.

2.2.5. Al respecto, esa Corporación en un caso similar al que hoy nos convoca, en el cual, la víctima grabó a su victimario, sostuvo q ue dicha prueba era legal y que no era necesario obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa para incorporarla a juicio pues (i) si quien graba es el destinatario de la llam ada o, es víctima de la conducta punible , (ii) capte el

y que no era necesario obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa para incorporarla a juicio pues (i) si quien graba es el destinatario de la llam ada o, es víctima de la conducta punible , (ii) capte el momento en que se comete el ilícito, (iii) tenga como finalidad pre constit uir prueba del hecho punible10.

2.2.6. Por analogía podemos remitirnos a la s ituación anteriormente planteada, por cuanto sol o difiere en que, f ue el procesa do quien realizó la grabación, además, en virtud del principio de igualdad de armas, derecho de contradicción y defensa conviene aplicarse las mismas reglas para este este caso , sin d ejar que tener en c uenta que confo rme como la argumentacion expuesta por el interesado al solicitar la prueba, lo que se va a aportar con la misma ya no es el hecho en si mismo.

2.2.7. Debe entonces ponderarse desde la perspectiva constitucio nal los derechos de los extremos procesales para el mejor efecto posible ; los cuales por un lado (víctima) son el derecho a la intimidad, y por el otro (procesado) los derechos a la li bertad, debido proceso, igualdad de armas, inocencia, libertad probatoria, defensa, contradicción y justicia material.

2.2.8. Así las cosas, es razonable privilegiar los derechos del procesado puesto que, al establecer la verdad, dentro de un marco de ju sticia material, utilizando para ello l as voces allí grabadas, se logra rán los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución inversa, es decir , se reconociera la preponderancia a la intimidad de María

para ello l as voces allí grabadas, se logra rán los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución inversa, es decir , se reconociera la preponderancia a la intimidad de María Fernanda como derecho absoluto.

La razón de la anterior decisión se basa en que, si bien la intimidad es una prerrogativa fundamental, como se dijo en líneas precedentes, esta no es

10 Corte Suprema de Justicia, AP N° 2378 de 2018, 41790 de 2013.157593104001201900065 01

7 absoluta y tie ne sus limitaciones (por fines constitucionales o por la Le y), en cambio la búsqueda de la verdad y la justicia material dentro de un marco jurídico, es un principio superior fundante del Estado de derecho, la cual, no admite excepciones e irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política”11.

2.2.9. En el cas o examinad o quien efectuó la grabación fue Javier Orlando Tenza, acusado por el ilícito de acceso carnal violento y, quien evidentemente se encuentra afectado por esta si tuación. Igualmente se tiene que él es uno de los intervinie ntes en los diálogos objeto de debate , motivo por el cual , no requiere permiso previo o posterior; pues de manera voluntaria está permitiendo el conocimiento de sus conversaciones para demostrar su inocencia y, la actuación contraria a derecho de la presunta víctima, tal como lo expuso al argumentar la pertinencia de la prueba.

2.2.12. Así las cosas, la Sala considera que la aducción de la prueba no debe ser condicionada a la autorización de la ví ctima, ya que no se está

expuso al argumentar la pertinencia de la prueba.

2.2.12. Así las cosas, la Sala considera que la aducción de la prueba no debe ser condicionada a la autorización de la ví ctima, ya que no se está quebrantando su prerrogativa a la i ntimidad en la medida que , la grabación la realizó uno de los intervinient es con el propósito de pre -constituir prueba del presunto comportamiento delictivo de Naranjo Orduz, máxime cuando dichas conversaciones pueden racionablemente cambiar el curso del p roceso y demostrar su inoce ncia, posi bilidad que en caso de impedirse al menos teóricamente, podría afectar la preciada presunción de inocencia.

3. En mérito de la expuesto, la Sala Segunda de D ecisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E:

3.1. Modificar el auto de 24 de abril de 2020, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso , y revocar la condición dispuesta por la primera instancia respecto a la prueba documental contentiva de tres (3) audios de fechas 11 de octubre de 2016 y, 22 de mayo de 2019 solicitada por la defensa.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal sentencia N°19219 de 2006.157593104001201900065 01

8 3.2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Esta decisión queda notificada en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

Esta decisión queda notificada en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Magistrado Con ausencia justificada

Se autoriza el levantamiento de la respectiva acta. Se remitirá copia de esta providencia a las partes interesadas.

4006-200098-157593104001201900065 01