TSDJ VIT SU - 157593104001202100032 02-(23-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTERNER PROCEDIMIENTO DE FERTILIZACIÓN COMO PARTE DEL TRATAMIENTO MÉDICO SOBRE ENDOMETRIOSIS – PROCEDENCIA, AUNQUE SE RELACIONA CON UNA PRESTACIÓN EXCLUIDA DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD: En este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares del accionante.

De este modo resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar problemáticas suscitadas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, no es el mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por el accionante dentro del caso objeto de revisión, en la medida en que, dentro de sus competencias no se encuentra prevista la posibilidad de dirimir una controversia, que aunque se relaciona con una p restación excluida del Plan de Beneficios en Salud, como es el procedimiento de fertilización, en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particulares del accionante, quien pretende mejorar su estado de salud a través del procedimie nto de fertilidad que solicita, como parte del tratamiento médico a la endometriosis que padece y que trae graves afecciones a su salud.

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTERNER PROCEDIMIENTO DE FERTILIZACIÓN COMO PARTE DEL TRATAMIENTO MÉDICO SOBRE ENDOMETRIOSIS – IMPROCEDENCIA POR CUANTO LA DECLARACIÓN DE NULIDAD RESULTA RAZONABLE Y POR PRINCIPIO DE INMEDIATEZ: Procedencia por el deterioró

TRATAMIENTO MÉDICO SOBRE ENDOMETRIOSIS – IMPROCEDENCIA POR CUANTO LA DECLARACIÓN DE NULIDAD RESULTA RAZONABLE Y POR PRINCIPIO DE INMEDIATEZ: Procedencia por el deterioró de su posibilidad de procreación y, con ello, la imposibilidad de formación de una familia.

Por otro lado, se aclara que de ac uerdo a las pretensiones del accionante y luego de un enfoque en los derechos presuntamente vulnerados, esta Sala considera que la decisión tomada por el despacho de primera instancia se resolvió ante la necesidad del accionante de la realización del trata miento de fertilidad que necesita, debido a que por el accidente generado por la realización de labores en la prestación del servicio militar, así las cosas, se le ha visto frustrada su vida al no poder tener una vida reproductiva normal, toda vez que con el golpe recibido se deterioró su posibilidad de procreación y, con ello, la imposibilidad de formación de una familia. Por lo anterior es importante que el accionado proteja tras el hecho ocurrido, al accionante en la realización del tratamiento de fecundación que requiere.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593104001202100032 02

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA II

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: JULIAN ALBERTO SIACHOQUE GRANADOS

ACCIONADOS:

ACTA:

DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL

No. 136

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: JULIAN ALBERTO SIACHOQUE GRANADOS

ACCIONADOS:

ACTA:

DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL

No. 136

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, viernes, veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021)

Dentro del término previsto de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala decide la impugnación propuesta por el Jefe de la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá “UPRES” contra el fallo de tutela del 19 de abril de 2021, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, mediante la cual tutel ó los derechos fundamentales invocados por el accionante en la acción de tutela.

Se interpuso acción de tutela a fin que se protegieran los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la familia de Julián Alberto Siachoque Granados presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ; la acción fue admitida sin que se vinculara al Administradora de los Recursos del Sistema Ge neral de Seguridad Social en Salud "Adres" por lo que se declaró la nulidad por auto de 31 de mayo de 2021.

Como hechos relevantes señaló que ingresó a la Policía Nacional el 29 de enero de 1997 como auxiliar bachiller de la policía a prestar el servicio militar obligatorio; el 17 de julio de 1997 mientras realizaba su labor confiada le fue encomendada junto con otro personal de la institución a prestar apoyo y

enero de 1997 como auxiliar bachiller de la policía a prestar el servicio militar obligatorio; el 17 de julio de 1997 mientras realizaba su labor confiada le fue encomendada junto con otro personal de la institución a prestar apoyo y seguridad en las fiestas municipales , cuando se presentó un accidente en el157593104001202100032 00 2 vehículo en que transportaban, quedando con discapacidad permanente de la que es responsable la Policía Nacional; la división de medicina laboral con acta de junta médica laboral de la policía No. 055 del 1 de diciembre de 1998 diagnosticó una incapacidad absoluta y permanent e con índice lesional de veintiún puntos y merma de la capacidad laboral del 100%.

Como consecuencia del accidente no ha podido tener hijos ya que la lesión le disminuyó la función reproductiva y fue diagnosticado con aneyaculaci ón por sección medular, investigó un tratamiento de fertilización para poder generar una mayor probabilidad de reproducción para tener un hijo.

Luego de un estudio realizado solicita a la Policía Nacional -Dirección de Sanidad-, le realicen el procedimiento de fertilización que necesita, a través de derecho de petición, y ante respuesta se asignó cita con especialista; pero después la entidad negó el tratamiento de fertilización aduciendo que no cuentan con la infraestructura y profesionales para ese tipo de procedimientos.

La accionada se opuso e indicó que la estructura orgánica de la dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en la que se establece la desconcentración y delegación de funciones de las unidades prestadoras de salud, informó en el presente caso que la unidad responsable es la prestadora de salud de Boyacá, la cual cu enta con presupuesto propio, de acuerdo con la Resolución 001 de

delegación de funciones de las unidades prestadoras de salud, informó en el presente caso que la unidad responsable es la prestadora de salud de Boyacá, la cual cu enta con presupuesto propio, de acuerdo con la Resolución 001 de enero de 2021 en la cual se desagrega el decreto de liquidación de presupuesto. Finalmente proporciono contactos del responsable del Servicio deSsalud en Boyacá y solicitó la desvinculación de su representada por falta de legitimidad por pasiva.

La Unidad Prestadora de Salud de Boyacá - UPRES Boyacá, manifestó que el tratamiento de fertilidad no hace parte del acuerdo 002 de 2001 y por lo tanto el costo del mismo debe ser asumido por el accionante. Explicó que la dirección de sanidad es una entidad del régimen especial de salud, a través de la Unidad Prestadora de Salud Boyacá se garantiza la prestación de servicios de salud a los afiliados y beneficiarios en la zona de influencia, como lo prevé la Ley 352 y Decreto 1795 de 2000 por lo que se debe prestar los servicios médicos emitidos por galenos tratantes de la ley propia o externa contratada.157593104001202100032 00 3

Agregó que el Acuerdo 002 de 2001 adoptó el plan de servicios de sanidad militar y policial, estableciendo el conjunto de servicios de atención a los que tienen derecho los afiliados al subsistema de salud de las fuerzas militares y policía nacional (SSMP). Sin embargo, este acuerdo no incluye la p restación del servicio de salud de tratamiento de infertilidad, como se denota del parágrafo 1 del artículo 9 en el cual se indica que debe ser asumido por el usuario, por ello la en tidad no puede hacerse cargo del tratamiento requerido, para lo cual no se destinan dineros.

parágrafo 1 del artículo 9 en el cual se indica que debe ser asumido por el usuario, por ello la en tidad no puede hacerse cargo del tratamiento requerido, para lo cual no se destinan dineros.

Además resaltó que el afiliado no cumple con los requisitos para proceder a entrega de suministros excluidos del POS conforme a las reglas establecidas por la Corte Constitucional, para lo cual cita diferentes referencias jurisprudenciales, incluida la sentencia SU -074 de 2020 con lo que adujo que el accionante no aportó prueba sumaria que evidencie la incapacidad económica, y por el contrario, de acuerdo con la certificación expedida por el tesorero general de la polic ía nacional, Julián Siachoque percibe una mesada pensional de $1’636.039,20 lo que torna improcedente la pretensión elevada.

El Representante Legal de Procreación Medicamente Asistida Limitada informó que el accionante fue atendido en la unidad de fertili dad el 10 de julio de 2019 y que el comité científico recomendó que ante su situación era primordial la realización de un procedimiento de reproducción asistida de alta tecnología, por lo que estarían atentos para la realización inmediata de l mencionado tratamiento.

El Director del Hospital Central de la Policía Nacional , indic ó que el procedimiento de reproducción asistida debe realizarse a través de la red externa teniendo en cuenta que la entidad hospitalaria no cuenta con este tipo de servicios, de conformidad con el Acuerdo No. 002 de 2001.

Por sentencia de 19 de abril de 2021 se t uteló los derechos fundamentales invocados en la acción constitucional interpuesta por Julián Alberto Siachoque

de servicios, de conformidad con el Acuerdo No. 002 de 2001.

Por sentencia de 19 de abril de 2021 se t uteló los derechos fundamentales invocados en la acción constitucional interpuesta por Julián Alberto Siachoque Granados, además el Despacho de primera instancia indicó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y cumple con los requisitos exigidos157593104001202100032 00 4 jurisprudencialmente, ante ello es preciso amparar los derechos fundamentales de Julián Siachoque Granados, por la necesidad de protección que merecen sus prerrogativas, resaltando que este auxilio constitucional se fundamenta principalmente en las condiciones particulares del accionante, quien tuvo que ver sometida su vida adulta a condiciones de limitación a causa de un accidente acaecido mientras prestaba su servicio militar obligatorio desde los dieciocho (18) años, que no solo lo obligó a desarrollar su vida cotidiana utilizando una silla de ruedas constante en razón a la falta de movilidad de sus piernas, sino qué ahora de forma adicional le ha restringida su decisión de ser padre y de formar una familia.

Inconforme con la decisión el Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Boyacá “UPRES”, impugnó la decisión por considerar que no se encontraban vulnerados los derechos fundamentales invocados por Julián Alberto Siachoque Granados, ya que la actuación del subsistema de salud de la policía nacional se enmarca en el principio de legalidad en virtud del cual las entidades y los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que legalmente les está permitido, por lo cual la Dirección de Sanidad solo puede brindar servicios asistenciales en los términos y condiciones que son establecidos en las normas

y los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que legalmente les está permitido, por lo cual la Dirección de Sanidad solo puede brindar servicios asistenciales en los términos y condiciones que son establecidos en las normas especiales que regulan la prestación de los servicios de salud , solicitó se revoque el fallo de tutela, debido a que no exis te vulneración de derechos fundamentales.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La tutela es una acción constitucional que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, mediante la cual se busca la protección inmediata de derechos fundamentales ante una amenaza o vulneración por la acción u omisión tanto de autoridades públicas, como de particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

En la disposición referida, se expone a su vez que puede ser presentada por cualquier persona a nombre propio o por quién actúe a su nombre, y que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,157593104001202100032 00 5 salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sala determinar: (i) la procedencia de la acción de tutela; y (ii) si el accionado le vulneró al actor sus derechos fundamentales, a la salud reproductiva, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una f amilia y demás que resultaran transgredidos.

La Corte Constitucional ha establecido como regla jurisprudencial que son requisitos de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa por activa, (ii) la legitimación en la causa por pasiva, (iii) la trascendencia

La Corte Constitucional ha establecido como regla jurisprudencial que son requisitos de procedibilidad de la acción de tutela: (i) la legitimación en la causa por activa, (ii) la legitimación en la causa por pasiva, (iii) la trascendencia iusfundamental del asunto, (iv) el agotamiento de los mecanismos judiciales, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad), y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).

De acuerdo con lo anterior los derechos invocados respecto de los hechos alegados, tiene trascendencia constitucional ha sido ejercido por quien es beneficiario del servicio integral de salud, y tiene una situación económica en la que se encuentra sin ingresos.

El juez constitucional frente a la existencia de diversos medios de defensa judicial debe analizar si en la situación particular de quien invoca el amparo, éstos resultan idóneos y eficaces, pues una interpretación restrictiva de la norma, conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con la utilización de dichos instrumentos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. Bajo este contexto, se ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso como mecanismo definitivo , siempre que las vías ordinarias no resulten lo suficientemente expeditas para prodigar u na protección inmediata y real.

Sobre la procedencia de la acción de tutela en relación al acceso a tratamientos de fertilidad, debe tenerse en cuenta que si bien la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias suscitadas entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados, esta157593104001202100032 00 6

de Salud, se encuentra facultada para dirimir algunas de las controversias suscitadas entre las entidades promotoras de salud y sus afiliados, esta157593104001202100032 00 6 Corporación ha considerado que el uso de este mecanismo, es “principal y prevalente” a menos de que se esté frente a “la inminente consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya prote cción se invoca, pues entonces, la acción de tutela resultaría siendo procedente”.

De este modo resulta evidente para la Sala, que el procedimiento jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud para solucionar problemáticas suscit adas entre las empresas promotoras de salud y sus afiliados, no es el mecanismo que pueda utilizarse para resolver la solicitud elevada por el accionante dentro del caso objeto de revisión, en la medida en que, dentro de sus competencias no se encuentra pr evista la posibilidad de dirimir una controversia, que aunque se relaciona con una prestación excluida del Plan de Beneficios en Salud, como es el procedimiento de fertilización, en este caso si resulta pertinente para atender las circunstancias particular es del accionante, quien pretende mejorar su estado de salud a través del procedimiento de fertilidad que solicita, como parte del tratamiento médico a la endometriosis que padece y que trae graves afecciones a su salud.

El amparo de derechos fundamentales relacionados con el acceso al procedimiento de fecundación que no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Cuando se busca garantizar

procedimiento de fecundación que no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios de Salud, actualmente Plan de Beneficios en Salud, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del servicio de salud, y de confianza legítima. (ii) Cuando se requiere la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad. (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate la infertilidad. (iv) Cuando a partir de un análisis basado en derechos reproductivos y157593104001202100032 00 7 otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos fundamentales.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha previsto también la posibilidad de que bajo enumeradas excepciones puedan autorizarse tratamientos de fertilidad que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, cuando (i) se busca garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; (ii) la práctica de exámenes o procedimientos resulta necesaria para identificar una condición de salud, asociada a la infertilidad; (iii) la infertilidad es síntoma o consecuencia de otro tipo de enfermedades

de salud; (ii) la práctica de exámenes o procedimientos resulta necesaria para identificar una condición de salud, asociada a la infertilidad; (iii) la infertilidad es síntoma o consecuencia de otro tipo de enfermedades (infertilidad secundaria), por lo cual, la acción de tutela procede con el fin de garantizar el tratamiento de las mismas, y de forma indirecta trata la infertilidad y (iv) se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de otras garantías constitucionales, distintas al derecho a la salud.

El en caso analizado se considera que la continuidad en l se3rvicio de salud, se ha visto afectada como quiera que en el expediente se puede verificar que, ya sea como consecuencia de la no práctica de lo ordenado por el médico tratante, no ha mejo rado la situación médica del accionante a pesar de los tratamientos a las dolencias causadas por el accidente años atrás, es fundamental el tratamiento de fertilidad porque su no realización implica una vulneración a otras garantías constitucionales distintas del derechso a la saldu.

Por otro lado, se aclara que de a cuerdo a las pretensiones del accionante y luego de un enfoque en los derechos presuntamen te vulnerados, esta Sala considera que la decisión tomada por el despacho de primera instancia se resolvió ante la necesidad del accionante de la realización del tratam iento de fertilidad que necesita, debido a que por el accidente generado por la realización de labores en la prestación del servicio militar, así las cosas, se le ha visto frustrada su vida al no poder tener una vida reproductiva normal, toda vez que con el golpe recibido se deterioró su posibilidad de procreación y con

realización de labores en la prestación del servicio militar, así las cosas, se le ha visto frustrada su vida al no poder tener una vida reproductiva normal, toda vez que con el golpe recibido se deterioró su posibilidad de procreación y con ello la imposibilidad de formación de una familia. Por lo anterior es importante157593104001202100032 00 8 que el accionado proteja tras el hecho ocurrido, al accionante en la realización del tratamiento de fecundación que requiere.

De lo argumentado esta Sala encuentra ajustada a derecho la actuación de la primera instancia, como quiera que, en relación a los argumentos legales y jurisprudenciales, la tutela en mención se interpuso por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia por Julián Alberto Siachoque Granados, luego de un análisis del caso en cuestión este Despacho considera que la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, se encuentra adecuada al presente caso, toda vez que la tutela fue interpuesta por la violación de los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la conformación de una familia del accionante, quien ha sufrido desde el momento del accidente un padecimiento que le genera un impedimento muy grande al no poder llevar una vida normal, toda vez, que el accidente le provocó daños en su vida que hasta el momento y sin el tratamiento no puede recuperar, debido a ello se ordenó a la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá “UPRES B oyacá”, que en el término máximo de un (01) mes contado a partir de la notificación de la

la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá “UPRES B oyacá”, que en el término máximo de un (01) mes contado a partir de la notificación de la decisión, realice las gestiones administrativas correspondientes, para brindar el tratamiento de reproducción asistida ICSI conceptuado por el urólogo Cesar González, adscrito al Hospital central de la policía nacional, en los términos que el galeno señale en nueva valoración que debe realizarse en un plazo máximo de quince (15) días.

3. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar el fallo del 19 de abril de 2021 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso por las razones expuestas en esta providencia.157593104001202100032 00 9 3.2. Notificar esta providencia por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite.

3.3. En firme esta decisión, remitir el expediente a la Sala de Selección de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia de revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

Corte Constitucional, para su eventual escogencia de revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

4310-SIN

4311-210146