TSDJ VIT SU - 157593104002-2017-00009-01-(01-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PRECLUSION DE LA INVESTIGSACION – Atipicidad del hecho investigado Igualmente se evidencia atipicidad subjetiva, pues en el actuar del indiciado se evidenció deber de diligencia más no imprudencia o descuido, por el contrario, aunque no existe material que demuestre la posición del niño antes del impacto y qué pudo llevarlo a colisionar con el vehículo camión, lo cierto es que, la evidencia física debatida demuestra que la víctima contribuyó a que ocurriera el accidente exponiéndose mediante una conducta peligrosa, factor esencial que determinó el nexo causal entre ese específico proceder y el daño.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTORICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 157593104002-2017-00009-01

ACUSADO: GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN

DELITO: HOMICIDIO CULPOSO

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CTO. DE SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: REVOCA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 010

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Hora: 10:00 a.m.

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Hora: 10:00 a.m.

ASUNTO POR DECIDIRCausa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 2 El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del 16 junio de 2017 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS: Fueron plasmados en la decisión recurrida así:1 “ … el 6 de mayo de 2013, cuando siendo alrededor de las 9:30 de la mañana y mientras el señor Germán Andrés Pérez Alarcón conducía su vehículo tipo camión

de estacas en inmediaciones de la calle 11 con carrera 30 del municipio de Sogamoso, arrolla al menor Brayan Stiven Cifuentes Ávila, quien se encontraba en el andén sobre su bicicleta, resultando éste gravemente herido, motivo por el que fue trasladado a la clínica El Laguito de la misma ciudad, donde posteriormente a eso de las 2:30 de la tarde y tras intentos médicos para estabilizarle falleció.”

PROVIDENCIA IMPUGNADA: En audiencia del 16 de junio de 2017, la Juez Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, rechazó la petición de preclusión de la investigación a favor del señor

GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN.

En lo que es motivo de impugnación, negativa de decretar la preclusión de la

investigación a favor de GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN por “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO”, la providencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1.-Luego de hacer un análisis minucioso de los elementos materiales allegados por la Fiscalía consideró que falta información legal que permita convincentemente acceder a la petición de preclusión por atipicidad de la conducta. 2.-La Fiscalía PRESUME que el hecho es atípico porque el indiciado venía a baja velocidad, no venía en estado de alicoramiento, era de día, venía con normalidad conduciendo el vehículo, y dentro del mismo croquis no aparece ninguna infracción de tránsito; sin embargo, no se encuentra debidamente probado si el indiciado no infringió el deber objetivo de cuidado, o si tuvo la pericia suficiente para la

1 Fl. 14 carpeta de conocimiento.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 3 conducción de ese tipo de vehículos en la zona residencial en donde estaba circulando, ó si al marcar la curva en efecto lo hizo con la diligencia requerida, o si por el contrario, al haberla tomado tan cerrada -así lo admiten la mayoría de testigos que fueron entrevistadosperdió la adecuada visibilidad y por eso arrolló al menor. 3.-No se encuentra establecido claramente si el menor se encontraba encima del andén, en la vía pública o, como lo manifiesta la misma Fiscal en la rampla del

andén; si de acuerdo a su altura, a la altura de la bicicleta, tratándose de un niño de escasos 6 años, era posible determinar las precauciones que debieron tenerse para tomar la curva, más aún si el croquis de la Policía de Tránsito confirma como punto de impacto la parte trasera del vehículo y que éste contaba con espejos retrovisores con lunetas (según los dictámenes periciales arrimados) que hubieran permitido ver al menor y evitar el nefasto suceso. 4.-No existe claridad si lo que sucedió, como lo afirma tanto la Fiscal como el Defensor, debido a que el menor se encontraba en chanclas, se pudo deslizar junto con su bicicleta por la rampla y así colisionó con el automotor. 5.-Tampoco existe claridad acerca de en qué posición se encontraba el menor, segundos antes del suceso que lleve a determinar el posible desequilibrio que sufrió, si tenía un pié en la cicla, en el piso, si ambos pies en el piso. 6.-Según se desprende del material acopiado, al parecer la esposa del investigado se encontraba frente a su casa en el momento del accidente, sitio en donde se tenía plena visibilidad para lograr determinar lo sucedido; empero, la Fiscalía no ha acopiado material al respecto. 7.-Señala finalmente que, no puede hablarse de la existencia de causal excluyente de responsabilidad, como quiera que no se encuentra demostrada.

DE LA IMPUGNACIÓN:

La Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la providencia que acaba de reseñarse, con la pretensión de que se decrete la preclusión a favor del señor GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN, bajo los siguientes argumentos: 1.- La señora Juez no revisó debidamente los elementos materiales probatorios enCausa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 4 los cuales se basa la petición de preclusión y por eso la negó. 2.- En este caso, el deber objetivo de cuidado lo infringió la víctima, ya que lo que ocurrió fue que estando montado en su cicla, en el andén, resbaló por la rampla de éste y colisionó con la parte trasera del tracto-camión que iba en movimiento; entonces, fue un caso fortuito y de inevitable resultado, tal y como se observa en el material fotográfico. 3.-No existen testigos de los hechos que puedan confirmar la posición del menor antes del accidente, porque las personas que estaban alrededor, como don CÉSAR y la dueña de la tienda afirman que solo vieron cuando el niño estaba debajo de la llanta del camión. 4.-Es lógico que el camión fuera cerca al andén, pues la calle tiene 6 mts. de ancho y es doble vía. 5.-El hecho de que el niño se haya resbalado y haya caído en la rueda de atrás del vehículo es su culpa exclusiva, lo cual lleva a un caso fortuito eximente de responsabilidad de GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN. 6.-No recuerda que dentro de las diligencias se dijera que la señora del indiciado fue testigo del hecho, pues si fuese así la hubiese llamado a rendir entrevista. 7.-Se deben tener en cuenta los datos físicos reportados en el informe de necropsia

6.-No recuerda que dentro de las diligencias se dijera que la señora del indiciado fue testigo del hecho, pues si fuese así la hubiese llamado a rendir entrevista. 7.-Se deben tener en cuenta los datos físicos reportados en el informe de necropsia respecto a que el menor medía 1,215 mts., pesaba 20 kilos y era de contextura delgada. 8.-Repetir las pruebas o entrevistar a la esposa del indiciado en nada va a cambiar la circunstancia del caso fortuito ocurrido; por lo tanto, solicita se tome la decisión definitiva ya que han transcurrido más de 4 años desde los hechos.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

1. El Representante de Víctimas Argumenta que si bien en principio estuvo de acuerdo en que se precluyera la investigación, ahora no lo está, en razón a que si se complementa la investigación,Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 5 como el A-quo lo decidió se podría establecer si realmente fue culpa exclusiva de la víctima o no, si el conductor del camión cumplió con el deber de cuidado al dar la curva en esa clase de vía, lo cual se logra con un dictamen de peritos expertos, que hasta el momento no se ha hecho.

2. El Defensor Coadyuva la petición de la Fiscalía, insistiendo en que los hechos sucedieron por un caso fortuito, algo imprevisible y todo el material que supuestamente falta por recopilar en nada va a variar el resultado hasta el momento encontrado.

LA SALA CONSIDERA Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar, si la decisión adoptada dentro de la audiencia de

recopilar en nada va a variar el resultado hasta el momento encontrado.

LA SALA CONSIDERA Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar, si la decisión adoptada dentro de la audiencia de preclusión del 16 de junio de 2017, resultó acertada o, en caso contrario, si le asiste razón a la Fiscal Veintiséis Seccional Sogamoso como recurrente. Oportuno es recordar que la preclusión de la investigación es una institución procesal, asignada a la Fiscalía General de la Nación 2 y de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual, dada la ausencia de mérito para sustentar la acusación, permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales. Tal medida implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la misma fuerza vinculante propia de la cosa juzgada. Ahora bien, la Fiscalía se encuentra legitimada para solicitar la preclusión por la causal referida “ ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO ” en la medida que el proceso se encuentra en fase de indagación, de conformidad con lo previsto en los Artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004. Según la jurisprudencia 3 la atipicidad involucra la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo (atipicidad objetiva) y, por descarte la exclusión de

2 Artículo 250 de la C.C. Artículo 200 de la Ley 906 de 2004.

elementos estructurales del tipo (atipicidad objetiva) y, por descarte la exclusión de

2 Artículo 250 de la C.C. Artículo 200 de la Ley 906 de 2004. 3 Sentencia C-651 del 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 6 responsabilidad por error (atipicidad subjetiva). Sobre la necesidad de atipicidad absoluta ha dicho la Corte Suprema: “La causal 4.ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.”4 La Sala de este Tribunal, debe agregar que en materia de atipicidad hoy la

dogmática penal contempla el tipo objetivo y subjetivo; siendo el tipo objetivo el correspondiente a los hechos que deben enmarcarse en la descripción realizada por el legislador en un concreto tipo penal y el tipo subjetivo, referido a la existencia del dolo o culpa, si cualquiera de los elementos, tanto del tipo objetivo como del subjetivo de una conducta concreta no están presentes en la conducta del indiciado, acusado o imputado, por supuesto que la conducta es atípica, esta es otra concepción de la atipicidad que viene incluso desde las obras de ALFONSO REYES ECHANDÍA, manual de derecho penal parte general y también su obra la atipicidad. Adicionalmente, la Doctrina señala que habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado tampoco presenta dichas calidades.5 Pues bien, revisado el plenario y escuchado el audio base de la decisión censurada, se evidencia que la Fiscalía recopiló y presentó como elementos materiales probatorios relevantes para solicitar la preclusión, entre otros, informe de Policía de Tránsito, inspección técnica a cadáver, informe pericial de necropsia, querella presentada por la madre del menor víctima frente a las lesiones personales, registro

4 CSJ, Sala de Casación Penal, 1° de julio de 2009. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. 5 El Proceso penal II. Estructura y garantías procesales. 6ª edición. Pág. 738. Jaime Bernal Cuellar, Eduardo Montealegre Lynett.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 7

5 El Proceso penal II. Estructura y garantías procesales. 6ª edición. Pág. 738. Jaime Bernal Cuellar, Eduardo Montealegre Lynett.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 7 civil de nacimiento de la víctima, entrevistas y croquis manuales de XIOMARA YOMARA SUÁREZ ÁVILA y CÉSAR AUGUSTO MUÑOZ NAVAS; entrevistas de MARÍA GLORIA TORRES ALVAREZ, entrevista de NELSON JAVIER HERNÁNDEZ CELY, acta de inspección a lugares, declaración del indiciado, historia clínica de atención al menor, dibujo topográfico indicativo que el menor se encontraba en el andén, inspecciones técnicas tanto al vehículo como a la bicicleta involucradas en el accidente; material que para el A-quo advirtió claramente la ocurrencia del hecho, pues ese 6 de mayo de 2013 el menor BRAYAN STIVEN CIFUENTES ÁVILA perdió la vida, en plena vía pública, en razón, al parecer, por la colisión de la bicicleta en la que él se encontraba subido con el vehículo tipo camión conducido por el señor GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN, pero, no que la producción de dicho suceso provenía de la infracción de la norma de cuidado por parte de la víctima, por ello NEGÓ LA PETICIÓN DE

PRECLUSIÓN.

Sin embargo, la Fiscalía censura dicha decisión por existir error en la apreciación

probatoria, al haberse desestimado la relevancia o incidencia de la actitud imprudente del ocupante de la bicicleta para la producción del daño que él mismo sufrió, contrario a la actitud prudente por parte del indiciado, específicamente por ausencia de infracción de las normas de tránsito y adecuada conducción. En los casos concretos de HOMICIDIO CULPOSO, tanto la doctrina 6 como la jurisprudencia7 señalan que: “Es cierto … que la víctima puede ser determinante en el curso causal de la imprudencia y por ello la culpa del conductor de un vehículo se puede degradar hasta hacer aparecer la llamada culpa de la víctima . Cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice la causalidad de la conducta desencadenante del resultado o cuando jurídicamente el resultado no pueda ser imputable a la acción riesgosa, 8 tal circunstancia puede llegar a exonerar de responsabilidad al autor del hecho culposo. Sin embargo … resulta evidente que la producción del resultado muerte tiene como circunstancia determinante el comportamiento peligroso del acusado, que ha sido

6 ACCIDENTES DE TRÁNSITO, Responsabilidad penal y civil. Antonio Luis González Navarro, Editorial Leyer pag. 194. 7 CSJ. SP. Radicado 28331 del 18 de octubre de 2007. 8 Es el ejemplo clásico del conductor que se desplaza a una velocidad mayor a la permitida y atropella a un suicida que estaba a la espera del primer automotor que cruzara por el lugar con el propósito de poner fin a su existencia.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01

8 establecido (i) por desplazarse a una velocidad superior a la permitida, (ii) proceder de manera contraria al ordenamiento jurídico al incumplir las normas que regulan el tráfico vehicular hasta llegar a incurrir en (iii) grave desconocimiento del deber objetivo de cuidado en las labores de conducción, circunstancias que hacen irrebatible el obrar culposo del acusado, pues al percatarse de la presencia de un peatón en la vía no l o pudo evitar por la velocidad excesiva que llevaba, de donde se infiere que si se hubiese mantenido dentro de los niveles permitidos de riesgo no se habría producido el resultado o éste sería de consecuencias menos agresivas para los bienes jurídicos lesionados, de modo que desde el punto de vista material existe un vínculo causal entre el comportamiento del procesado y el resultado lesión a bienes jurídicos.” Esta la transcripción de la jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, sentencia penal radicado 28331, del 18 de octubre de 2007 En el caso bajo estudio las versiones de las personas que estaban cerca al lugar del siniestro, al igual que la del mismo indiciado y de su acompañante, son contestes al acreditar que éste último conducía su vehículo camión ese 6 de mayo de 2013, a eso de las 9:30 horas de la mañana sin signos de embriaguez, dentro del límite de velocidad legalmente permitido9 -Ley 769 de 2002por ser ésta una zona urbana residencial y, que su intención era parquearlo al frente de su casa, la cual quedaba enseguida de la tienda donde ocurrió el accidente. Además, el Informe Policial de Accidente de Tránsito determina que la vía estaba en buen estado y, el croquis adjunto a éste reporta que era permitido el estacionamiento como quiera que no

enseguida de la tienda donde ocurrió el accidente. Además, el Informe Policial de Accidente de Tránsito determina que la vía estaba en buen estado y, el croquis adjunto a éste reporta que era permitido el estacionamiento como quiera que no existía señal de tránsito que lo prohibiera y, que el costado para estacionar era el autorizado, en suma a que era una vía de 6.55 mts. de ancho y, que la parte delantera del camión quedó a una distancia del andén de 0.60 mts. y la trasera a 0.80 mts. del mismo,10 material con el cual puede concluir la Sala que el proceder de GERMÁN ANDRÉS PÉREZ ALARCÓN fue acorde con las normas que regulan el tráfico vehicular –Ley 769 de 2002y que cumplió con el deber objetivo de cuidado,.

9 ARTÍCULO 74. REDUCCIÓN DE VELOCIDAD. Los conductores deben reducir la velocidad a treinta (30) kilómetros por hora en los siguientes casos: En lugares de concentración de personas y en zonas residenciales. En las zonas escolares. Cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad. Cuando las señales de tránsito así lo ordenen. En proximidad a una intersección. 10ARTÍCULO 75. ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS. En vías urbanas donde esté permitido el estacionamiento, se podrá hacerlo sobre el costado autorizado para ello, lo más cercano posible al andén o al límite lateral de la calzada no menos de treinta (30) centímetros del andén y a una distancia mínima de cinco

(5) metros de la intersección.Causa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 9 Si se observa detalladamente ese croquis de tránsito se puede verificar la distancia desde la intersección de la vía y, dado que el camión tuvo que hacer esa curva, lo lógico es que hubiera quedado de la manera como quedo en el croquis, es decir, mucho más cercana la parte delantera, que la parte trasera, ese es el movimiento lógico que haría cualquier conductor y esa distancia del andén, por supuesto, que por principio excluye que el niño estuviera sobre el andén y que el camión lo hubiera arrollado estando sobre el andén lo cual señalaría efectivamente la culpa del conductor, peor no fue así. No queda entonces, sino una conclusión la de que, el niño al momento de ya haber superado la parte delantera del camión haya bajado con su bicicleta desde el andén y chocado con la parte trasera del camión, porque en esto son claro los policiales o el croquis en decir que el punto de impacto es con la parte trasera del mismo. Por el contrario, la actitud imprudente de la víctima existió, la que desafortunadamente tuvo incidencia en el daño, al desconocer los deberes de los conductores de bicicletas establecidos en el Art. 94 y ss. del Código Nacional de Tránsito (usar equipo de seguridad, casco…), excepto los 0.24 mts. de distancia entre la bicicleta y la acera (según el croquis), sumado al deber objetivo de cuidado

que debe dominar quien asume conducir una bicicleta sin la debida precaución, más aún cuando XIOMY XIOMARA SUÁREZ AVILA, persona que se desplazaba con el menor le advirtió que estuviera pendiente como quiera que hacia la vía venía un camión; sin dejar de lado la responsabilidad de la joven XIOMY XIOMARA toda vez que ella era, en ese momento, la garante del cuidado del menor BRAYAN STIVEN CIFUENTES ÁVILA, de tan solo 6 años de edad y que en su calidad de peatón estaba limitado a permanecer solo en la vía. –Art. 59 Ley 769 de 2002.- Igualmente se evidencia atipicidad subjetiva, pues en el actuar del indiciado se evidenció deber de diligencia más no imprudencia o descuido, por el contrario, aunque no existe material que demuestre la posición del niño antes del impacto y qué pudo llevarlo a colisionar con el vehículo camión, lo cierto es que, la evidencia física debatida demuestra que la víctima contribuyó a que ocurriera el accidente exponiéndose mediante una conducta peligrosa, factor esencial que determinó el nexo causal entre ese específico proceder y el daño. Los anteriores razonamientos conducen a reiterar que, como quiera que la Fiscalía aportó prueba fehaciente de adecuación a la causal invocada –Art. 332-4 Ley 906 de 2004y, lo procedente para la Sala es revocar la decisión del Juzgado SegundoCausa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01

10 Penal del Circuito de Sogamoso y en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a favor del GERMÁN ANDRÉS ALARCÓN PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO –Art. 109 Ley 599 de 2000D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, R E S U E L V E: REVOCAR la providencia impugnada y, en su lugar, DECLARAR la preclusión de la investigación a favor del señor GERMÁN ANDRÉS ALARCÓN PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO –Art. 109 Ley 599 de 2000Devuélvase las carpetas al Juzgado de origen para lo pertinente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Las partes quedan notificados en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (Con ausencia justificada) JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL MagistradoCausa Penal núm. 157593104002-2017-00009-01 11