TSDJ VIT SU - 157593104002-2017-00087-01-(19-12-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL – NEGACION DE NULIDAD: Modificación de la acusación por la Fiscalía para celebrar preacuerdo respecto de la calificación j urídica provisional de la formulación de imputación - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA: Como el juicio de imputación es un acto de competencia exclusiva de la Fiscalía, no resulta procedente que el juez ni las partes lo controviertan con el objeto de que se formulen los cargos de determinada manera . PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN PENAL - No es posible que se ejerza un control material d e la acusación que se consigna en el preacuerdo por una presunta falta de consonancia frente a la imputación , solo está limitado por la descripción de los hechos jurídicamente relevantes. En cuanto a la calificación jurídica de la conducta, se ha sentado una postura según la cual como el ju icio de imputación es un acto de competencia exclusiva de la Fiscalía, no resulta procedente que el juez ni las partes lo controviertan con el objeto de que se formulen los cargos de determinada manera, pues ello conllevaría una interferencia indebida en el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de las labores de dirección orientadas a que se cumplan los presupuestos formales de ese acto. Por eso, ni en la formulación de imputación ni en la audiencia de formulación de acusación, la defensa puede contr overtir el juicio de imputación ni alegar nulidades pretendiendo que se hagan variaciones en la acusación o se imponga su propia percepción sobre la forma en que ha de tipificarse la conducta, pues ese debate solo se debe ventilar con las pruebas en el

nulidades pretendiendo que se hagan variaciones en la acusación o se imponga su propia percepción sobre la forma en que ha de tipificarse la conducta, pues ese debate solo se debe ventilar con las pruebas en el curso del juicio oral, en el que cada una de las partes debe probar los hechos en los que funda su teoría del caso. En los preacuerdos, la calificación jurídica provisional de la de imputación constituye la base sobre la cual la Fiscalía ha de ejercer sus fa cultades de negociación, pero bien puede ocurrir que , a partir de los elementos materiales probatorios recaudados entre la formulación de imputación y el preacuerdo, se introduzcan algunos cambios para efectos de su celebración sin que ello implique una afe ctación de las garantías fundamentales de los implicados o su derecho de defensa. En efecto, en virtud del principio de progresividad de la actuación penal, la Fiscalía puede modificar la calificación jurídica provisional de la imputación de cara a la pr esentación del escrito de acusación o a la celebración de un preacuerdo, siempre que no haya una variación de los hechos jurídicamente relevantes, pues la finalidad de la formulación de imputación es que el investigado tenga conocimiento de esos hechos y pueda preparar su defensa, es decir, presentar su teoría del caso. Esa progresividad de la actuación penal se desprende del contenido de los artículos 293, 339 y 351 de la Ley 906 de 2004, según los cuales el preacuerdo es suficiente como acusación, duran te el curso de la audiencia de acusación es posible que se hagan observaciones al escrito para que en el mismo acto el fiscal lo aclare, adicione o corrija y si por causa de nuevos elementos cognoscitivos, la Fiscalía va a formular cargos distintos y más g ravosos a los previstos

hagan observaciones al escrito para que en el mismo acto el fiscal lo aclare, adicione o corrija y si por causa de nuevos elementos cognoscitivos, la Fiscalía va a formular cargos distintos y más g ravosos a los previstos inicialmente en la imputación, los preacuerdos deben celebrarse con base en esa nueva imputación. En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2042 de 5 de junio de 2019, radicación 51007, estimó que, debido a esa consagración legal de la posibilidad de introducir cambios, no es posible que se ejerza un c ontrol material de la acusación que se consigna en el preacuerdo por una presunta falta de consonancia frente a la imputación . Así las cosas, ese margen de maniobrabilidad de la Fiscalía para introducir cambios a la imputación solo está limitado por la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, por lo que tampoco puede ser objeto de con trol material por parte del juez ni controvertido por los demás sujetos procesales y dichos cambios no solo implican agravar los cargos sino que también pueden consistir en suprimir aspectos fácticos para eliminar delitos o subsumir los hechos en otro tipo menos grave, o eliminar circunstancias genéricas o específicas de agravación, etc. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL – IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD POR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA CONDUCTA AL NO AFECTARSE GARANTÍAS FUNDAMENTALES DEL ACUSADOPRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN PENAL - CAMBIOS FAVORABLES AL PROCESADO : El cambio favorable realizado ciertamente se encuentra dentro de los límites razonables de

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN PENAL - CAMBIOS FAVORABLES AL PROCESADO : El cambio favorable realizado ciertamente se encuentra dentro de los límites razonables de maniobralidad de la Fiscalía para modificar, en virtud del principio de progresividad de la acción penal, la calificación jurídica provisional de la imputación. Asimismo, sobre el tema de los cambios favorables al procesado y el hecho de que no constituyen una vulneración de los derechos del procesado frente al ejercicio de su derecho de defensa, en esa oportunidad señaló la Corte: «6.2.4.4.2. Cambios favorables al procesado: En la acusación pueden suprimirse hechos queTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 habían sido incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado. Ello puede suceder, por ejemplo: (i) si se eliminan circunstancias genéricas o específicas de agravación; (ii) se suprimen aspectos fácticos y, por ello, hay lugar a subsumir la conducta en un tipo penal menos grave, siempre y cuando ello no implique indefensión; (iii) se dan por probados los presupuestos fácticos de circunstancias genéricas o específicas de menor punibilidad, que no habían sido consideradas; etcétera. Estas modificaciones, además de favorecer al procesado, no conllevan una sorpresa que limite el ejercicio de la defensa, porque los hechos que se mantienen en la acusación ya le habían sido informados en la audiencia de imputación, cuyo núcleo fáctico debe mantenerse».

procesado, no conllevan una sorpresa que limite el ejercicio de la defensa, porque los hechos que se mantienen en la acusación ya le habían sido informados en la audiencia de imputación, cuyo núcleo fáctico debe mantenerse». “…Esos hechos jurídicamente relevantes, son los mismos con base en los cuales se celebró el preacuerdo, en el cual la Fiscalía modificó la calificación jurídica de la conducta hech a en la formulación de imputación introduciendo un cambio favorable al procesado consistente en eliminar tanto la circunstancia especifica de agravación relativa a haber cometido la conducta por motivo abyecto o fútil como la de mayor punibilidad que se pr esenta cuando se aumenta deliberadamente el sufrimiento de la víctima, para negociar tomando como base el homicidio simple y degradar dicha conducta al homicidio preterintencional para que el procesado aceptara los cargos. En esos términos, el cambio favorable realizado ciertamente se encuentra dentro de los límites razonables de maniobralidad de la Fiscalía para modificar , en virtud del principio de progresividad de la acción penal , la calificación jurídica provisional de la imputación, por lo que no constituye ninguna vulneración de las garantías fundamentales del acusado ni puede dar lugar a la nulidad de lo actuado. En la apelación se alega que de haberse imputado el homicidio preterintencional, el procesado se hubiera allanado a los cargos a cambio de una rebaja de hasta la mitad de la pena o podría haber celebrado el preacuerdo en otros términos, pues los hechos se subsumen dentro de esa conducta punible, pero es que esa alegación no es otra cosa que la propia percepción que tiene la defensa sobre la forma en que debió calificarse

preacuerdo en otros términos, pues los hechos se subsumen dentro de esa conducta punible, pero es que esa alegación no es otra cosa que la propia percepción que tiene la defensa sobre la forma en que debió calificarse jurídicamente la conducta y dicha función es de competencia exclusiva de la Fiscalía, por lo que no es posible que a través del recurso o de la solicitud de nulidad se debata ahora el juicio de imputación. Ahora bien, es cierto que la Fiscalía tampoco puede «inflar la imputación», pero, en este caso, el cambio introducido se encuentra dentro de los márgenes aceptados por la jurisprudencia como razonables y lo único que se pretende es que se ordene tipificar la conducta de acuerdo con la propia percepción de la defensa, lo cual no resulta procedente como se resaltó en el acápite anterior de esta decisión con base en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte sobre la materia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 157593104002-2017-00087-01

ACUSADO: WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO

DELITO: HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

PROCEDENCIA: JUZG. SEGUNDO PENAL CIRC. SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN No. 45

PROCEDENCIA: JUZG. SEGUNDO PENAL CIRC. SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACIÓN: ACTA DE DECISIÓN No. 45

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Hora: 10: 28 A. M.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la señora defensora del acusado WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO en contra de la sentencia del 12 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS:

El 24 de octubre de 2015, a eso las 12:00 de la noche, en el sector La Recta, vereda La Independencia del mu nicipio de Sogamoso, GABRIEL BAYONA, fue atropellado por la motocicleta en la que se desplazaba WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO, cuando aquel le hizo la parada, lo que ocasionó que este cayera de la moto, por lo que se levantó y golpeó a GABRIEL haciéndolo caer, cuandoCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 2

trató de levantarse lo golpeó nuevamente y luego le propinó una patada en la cara, pese a que al parecer, ya s e encontraba inconsciente y abandonó el lugar. La víctima fue trasladada al Hospital de Sogamoso y luego al de Tunja en donde

pese a que al parecer, ya s e encontraba inconsciente y abandonó el lugar. La víctima fue trasladada al Hospital de Sogamoso y luego al de Tunja en donde falleció el 8 de febrero de 2016.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar llevada a cabo el 18 de julio de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Muni cipal de Sogamoso con funciones de Control de Garantías, la Fiscalía 28 Seccional Delegada formuló imputación contra WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO por el delito de HOMICIDIO previsto en el artículo 103 del Código Penal, con la circunstancia de agravación de que trata el numeral 4° del artículo 104 ibídem, esto es, haber cometido la conducta por motivo abyecto o fútil y la circunstancia de mayor punibilid ad del numeral 8° del artículo 58, por aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima (fs. 22 y ss).

2.- La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 13 de marzo de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, por el mismo delito imputado y se fijó fecha para la preparatoria (fs. 49 y ss cp.).

3.- El 5 de octubre de 2018, el procesado celebró un preacuerdo con la Fiscalía, en el cual aceptó la responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degradara la conducta al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto en el artículo 105 del C.P., sin referencia a ninguna causal de agravación o mayor punibilidad (fs. 62 y ss).

conducta al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL previsto en el artículo 105 del C.P., sin referencia a ninguna causal de agravación o mayor punibilidad (fs. 62 y ss).

4.- En el curso de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 12 de diciembre de 2018, el Agente del Ministerio Público solicitó que no se aprobara por desconocer la prohibición de doble rebaja, pues no solo se degradó la conducta sino que además se elimin aron la circunstancia de agravación y la de mayor punibilidad, pero la Fiscalía resaltó que analizados los elementos materiales probatorios modificó la calificación jurídica de la conducta para el preacuerdo; por lo que, el juzgado de conocimiento resolvió impartirle legalidad y dictó sentencia (f. 87).

SENTENCIA IMPUGNADA:

En la sentencia citada, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso conCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 3

fundamento en el preacuerdo condenó a WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO a la pena principal de 104 meses de prisión y a la accesoria de Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL de que trata el artículo 105 del Código Penal, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 348 del C .P.P., establece que la Fiscalía y el imputado o acusado

prisión domiciliaria, en síntesis, por las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 348 del C .P.P., establece que la Fiscalía y el imputado o acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación anticipada del proceso con los fines previstos en esa norma y ello comporta, necesariamente, cierto margen de negociación de la Fiscalía para hacer efectiva la justicia premial.

2.- Con cita de la sentencia SP-8666 de 14 de junio de 2017, radicación 4763 0, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señala que la calificación jurídica de la conducta es un acto que corresponde exclusivamente a la Fiscalía, por lo que en la audiencia de formulación de acusación a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía, pues de hacerlo ello conllevaría a interferir indebidamente en el ejercicio de la acción penal.

3.- Esa situación o prohibición, según la jurisprudencia es igualmente aplicable a los casos de terminación anticipada, pues conforme al artículo 350 del C .P.P., el preacuerdo equivale al escrito de acusación , de forma que «al juez de conocimiento tampoco le es dable aplicar un control material sobre los preacuerdos».

4.- En ese evento no se ha modificado los hechos jurídicamente relevantes y de ello da cuenta la calificación jurídica de la conducta plasmada en el preacuerdo, a partir de la denuncia presentada por GABRIEL BAYONA y el in forme de ampliación de necropsia, por lo que debe aprobarse el preacuerdo en la medida en que no se vulnera el principio de legalidad ni las garantías fundamentales de las partes.

partir de la denuncia presentada por GABRIEL BAYONA y el in forme de ampliación de necropsia, por lo que debe aprobarse el preacuerdo en la medida en que no se vulnera el principio de legalidad ni las garantías fundamentales de las partes.

5.- El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado y, en este caso, se encuentra demostrada no solo la existencia de la conducta punible preacordada, es decir, la de homicidio preterintencional prevista en el artículo 105 del Código Penal, sino además la responsabilidad del procesado con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legamente obtenida presentados por la Fiscalía cuy a relación transcribe y con laCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 4

aceptación de responsabilidad en la que se fundamenta el preacuerdo.

6.- En la denuncia, la ví ctima resalta que los hechos ocurren el 24 de octubre de 2015, cuando WILSON ENRIQUE PÉREZ PATIÑO lo atropelló con la moto, que «le echó la moto encima», que luego lo golpeó en repetidas ocasiones y que sus hijos lo trasladaron al hospital y se le dictaminó una incapacidad de 20 días, pero que por la gravedad de las lesiones meses después falleció en Tunja, que con esa conducta se vulneró el bien jurídico de la vida y que el procesado era imputable.

7.- En cuanto a la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta que conforme a los artículos 103 y 105 del Código Penal, los limites punitivos par a el

conducta se vulneró el bien jurídico de la vida y que el procesado era imputable.

7.- En cuanto a la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta que conforme a los artículos 103 y 105 del Código Penal, los limites punitivos par a el delito de homicidio preterintencional van de 104 a 300 meses de prisión, primer cuarto, de 104 a 153 meses, cuartos medios, de 153 meses 1 día y 251 meses y, último cuatro, de 251 meses 1 día a 300 meses, y como el procesado no tiene antecedentes dentro del cuarto mínimo debe imponérsele una pena de 104 meses de prisión.

8.- No se cumplen los requisitos previstos en el artículo 63 del C.P., para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni tampoco los consagrados para la prisión domiciliaria por la alegada condición de padre cabeza de familia.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la sen tencia que acaba de reseñarse, la señora defensora del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación con la pretensión de que se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive. Las siguientes son las razones que le sirven de fundamento a su pretensión:

1.- Cita varias sentencias de la Sala Penal de la Corte para resaltar que aún en los casos de alegaciones de culpabilidad prea cordadas es necesario que se respeten las garantías de lo que se ha denomin ado debido proceso abreviado, esto es, que no se acredite ningún vicio del consentimiento del procesado al momento de aceptar la responsabilidad por la comisión del delito y que se cuente con los

las garantías de lo que se ha denomin ado debido proceso abreviado, esto es, que no se acredite ningún vicio del consentimiento del procesado al momento de aceptar la responsabilidad por la comisión del delito y que se cuente con los suficientes elementos probatorios para proferir la sentencia condenatoria.

2.- En capí tulo que denomina «interés para recurrir » señala que si bie n por tratarse de un preacuerdo la defensa no tiene interés par a impugnar los aspectosCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 5

relacionados con la « atribución típica, grados de participación, circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad, agravantes genéricas o específicas, etc., que hubiese sido objeto de aceptación, preacuerdo o negociación», lo cierto es que si se pueden discutir en el recurso temas como la dosificación de la pena, mecanismos sustitutivos, incongruencia y transgresión de garantías fundamentales.

3.- En el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado se vulneraron sus garantías fundamentales, pues no obraba prueba que acreditara la existencia de la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 104 , ni de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 8° del artículo 58 del C.P.

4.- En la audiencia de verificación del preacuerdo, el Juzgado de primera instancia consideró que este se ajust aba a la legalidad, pero solo ejerció un control formal, pues no se tuvo en cuenta que desde la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía estimó que concurría la circunstancia de agravación de que trata el

consideró que este se ajust aba a la legalidad, pero solo ejerció un control formal, pues no se tuvo en cuenta que desde la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía estimó que concurría la circunstancia de agravación de que trata el numeral 4° del artículo 104 que se presenta cuando se comete la conduc ta por motivo abyecto o fútil y la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 8° del artículo 58, por aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima.

5.- Esa calificación jurídica no encontraba ningún soporte probatorio dentro de la actuación y terminó vulnerando las garantías fundamentales del procesado, pues de haberse formulado la imputación por homicidio simple, es decir, eliminando esas circunstancias de agravación y mayor punibilidad, podría haber aceptado cargos a cambio de una rebaja del 50% de la pena o celebrar el preacuerdo en otros términos con base en el homicidio simple o incluso con el preterintencional.

6.- Es cierto que la Fiscalía es la titular del ejercicio de la acción penal y que como tal le corresponde de manera exclusiva la calificación jurídica de la conducta, pero debía contar con un mínimo de prueba para sostener la existencia de un motivo abyecto o fútil en la comisión de la conducta o del hecho de que se haya aumentado deliberada o inhumanamente el sufrimien to de la víctima, dado que si se revisan los hechos en que se funda la acusación solo se advierte que i) ocurren el 24 de octubre de 2015, ii) el procesado golpeó en varias oportunidades a la víctima, ocasionándole lesiones que ameritaron 20 días de incapa cidad y, iii)

el 24 de octubre de 2015, ii) el procesado golpeó en varias oportunidades a la víctima, ocasionándole lesiones que ameritaron 20 días de incapa cidad y, iii) producto de esas lesiones falleció meses después el 8 de febrero de 2016.

7.- La Ley 906 de 2004 establece dentro de las causales de nulidad la violación alCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 6

derecho defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales y, en este caso, es cl aro que se configura dicha causal y así debe declararse, pues la Corte Suprema de Justicia ha admitido su configuración incluso tratándose de preacuerdos.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

Ministerio Público: Solicita que se confirme la sentencia impug nada, pues sostiene que lo que pretende la defensa es que a través de la solicitud de nulidad se haga un control de material de la acusación, cuando ello no resulta procedente según reiterada jurisprudencia sobre el tema, dado que la calificación jurídica de la conducta es una competencia exclusiva de la Fi scalía y ello también opera en los casos de los preacuerdos y de las negociaciones.

LA SALA CONSIDERA

Es tema a tratar en esta instancia el de la nulidad por violación al derec ho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, en especial, frente a la modificación de la acusación hecha por la Fiscalía para celebrar el preacuerdo respecto de la calificación jurídica provisional de la formulación de imputación.

El ar tículo 457 de la Ley 906 de 2004 consagra como una de las causales de

modificación de la acusación hecha por la Fiscalía para celebrar el preacuerdo respecto de la calificación jurídica provisional de la formulación de imputación.

El ar tículo 457 de la Ley 906 de 2004 consagra como una de las causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido p roceso en aspectos sustanciales, pero el decreto de una nulidad de esa naturaleza sigue siendo un remedio extremo al cual solo s e debe acudir cuando no existe ninguna otra forma de sanear o corregir las irregularidades que puedan presentarse en el trámite del proceso.

En cuanto a la calificación jurídica de la conducta, se ha sentado una postura según la cual como el juicio de imputación es un acto de competencia exclusiva de la Fiscalía, no resulta procedente que el juez ni las partes lo controviertan con el objeto de que se formulen los cargos de determinada manera, pues ello conllevaría una interferencia indebida en el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de las labores de dirección orientadas a que se cumplan los presupuestos formales de ese acto.

Por eso, ni en la formulación de impu tación ni en la audiencia de formulación de acusación, la defensa puede controvertir el juicio de imputación ni alegar nulidadesCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 7

pretendiendo que se hagan variaciones en la acusación o se imponga su propia percepción sobre la forma en que ha de tipificarse la conducta, pues ese debate solo se debe ventilar con las pruebas en el curso del juicio oral, en el que cada una de las partes debe probar los hechos en los que funda su teoría del caso.

percepción sobre la forma en que ha de tipificarse la conducta, pues ese debate solo se debe ventilar con las pruebas en el curso del juicio oral, en el que cada una de las partes debe probar los hechos en los que funda su teoría del caso.

En los preacuerdos, la calificación jurídica provisional de la de imputación constituye la base sobre la cual la Fiscalía ha de ejercer sus facultades de negociación, pero bien puede ocurrir que , a partir de los elementos materiales probatorios recaudados entre la formulación de imputación y el preacuerdo, se introduzcan algunos cambios para efectos de su celebración sin que ello implique una afectación de las garantías fundamentales de los implicados o su derecho de defensa.

En efecto, en virtud del principio de progresividad de la actuación penal, la Fiscalía puede modificar la calificación jurídica provisional de la imputación de cara a la presentación del escrito de acusación o a la celebración de un preacuerdo , siempre que no haya una variación de los hechos jurídicamente relevantes, pues la finalidad de la formulación de imputación es que el investigado tenga conocimiento de esos hechos y pueda preparar su defensa, es decir, presentar su teoría del caso.

Esa progresividad de la actuación penal s e desprende del contenido de los artículos 293, 339 y 351 de la Ley 906 de 2004, según los cuales el preacuerdo es suficiente como acusación, durante el curso de la audiencia de acusación es posible que se hagan observaciones al escrito para que en el mismo acto el fiscal lo aclare, adicione o corrija y si po r causa de n uevos elementos cognoscitivos, la

suficiente como acusación, durante el curso de la audiencia de acusación es posible que se hagan observaciones al escrito para que en el mismo acto el fiscal lo aclare, adicione o corrija y si po r causa de n uevos elementos cognoscitivos, la Fiscalía va a formular cargos distintos y más gravosos a los previstos inicialmente en la imputación, los preacuerdos deben celebrarse con base en esa nueva imputación.

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP2042 de 5 de junio de 2019, radicación 51007, estimó que , debido a esa consagración legal de la posibilidad de introducir cambios, no es posible que se ejerza un control material de la acusación que se consigna en el preacuerdo por una presunta falta de consonancia frente a la imputación, al señalar:

«La delimitación progresiva de los cargos encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004, en las normas q ue regulan el diseño y la ejecución del programa metodológico, analizadas en la primera parte de este apartado. El mismo, además, está implícito en los siguientesCausa Penal núm. 157593104002-2017-00087-01 8

preceptos: (i) el artículo 351, en cuanto establece que "en el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación "; y (ii) el artículo 339, en la medida en que dispone que en la audiencia de acusación debe concederse la palabra a la Fiscalía, el

referirse a esta nueva y posible imputación "; y (ii) el artículo 339, en la medida en que dispone que en la audiencia de acusación debe concederse la palabra a la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa para que expresen "las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fi scal lo aclare, adicione o corrija de inmediato".

Desde otra perspectiva, esa progresividad está regulada en el artículo 293, que dispone que "si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación...". La eliminación de varias fases de la actuación penal, connat ural a este tipo de decisiones, hace improcedente el estudio de la consonancia fáctica entre la imputación y la acusación, precisamente porque la primera deviene en la segunda, tal y como se ha resaltado a lo largo de este proveído. Sin embargo, aun en esos casos el ordenamiento jurídico consagra la posibilidad de adicionar o modificar los cargos incluidos en la imputación, cuando haya lugar a ello en virtud de las nuevas evidencias recaudadas (Art. 351)».

Así las cosas, ese margen de maniobrabilidad de la Fiscalía para introducir cambios a la imputación solo está limitado por la descripción de los hechos jurídicamente relevantes, por lo que tampoco puede s er objeto de control material por parte del juez ni controvertido por los demás sujetos procesales y dichos cambios no solo implican agravar los cargos sino que también pueden consistir en suprimir aspectos fácticos para eliminar delitos o subsumir los hec hos en otro tipo

por parte del juez ni controvertido por los demás sujetos procesales y dichos cambios no solo implican agravar los cargos sino que también pueden consistir en suprimir aspectos fácticos para eliminar delitos o subsumir los hec hos en otro tipo menos grave, o eliminar circunstancias genéricas o específicas de agravación, etc.

Asimismo, sobre el tema de los cambios favorables al procesado y