TSDJ VIT SU - 1575931040022017 00109 01-(22-03-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría SUBROGADO PENAL DE PRISIÓN DOMICILIARIANo basta con que el condenado tenga hijos. Pues bien, el recurrente Morales Orduz escogió también aquella parte de la disposición del numeral 5° de la anteriormente mencionada norma del Código de Procedimiento Penal, que prevé que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria puede concederse con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución Política, del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, así como del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, anunciándose en la audiencia de individualización de pena, que tenía bajo su cuidado y dependencia económica, tanto a sus tres (3) menores hijos Karolayn Morales Garzón de 17 años de edad, Dylan Orlando Morales Siachoque de escasos 4 años, y Sara Camila Morales Siachoque de 6 años, como a su abuela materna de setenta y séis (76) años de edad María Rosana Orduz Bello, lo que demostró con los respectivos registros civiles de nacimiento y las partidas de bautismo tanto de su madre como de su abuela materna 1 , pidiendo la concesión de la protección como padre cabeza de familia, adjuntando además, la historia clínica de su abuela y las declaraciones extra-juicio de Nancy Mireya Chaparro Espinel, Edith Mireya Grosso Marín, María Rosana Orduz Bello y Martha Lucía Marín Aguirre, que acreditan, según su apreciación, esas dos (2) situaciones legales, y que por ello, tanto sus hijos menores como su abuela materna, tenían derecho a la protección de sus

Martha Lucía Marín Aguirre, que acreditan, según su apreciación, esas dos (2) situaciones legales, y que por ello, tanto sus hijos menores como su abuela materna, tenían derecho a la protección de sus derechos, y se debía conceder la prisión domiciliaria, considerando la Sala, que no es posible la concesión del subrogado bajo este fundamento, puesto que aunque lo que se protege es los derechos de los terceros, en esta caso hijos menores y abuela materna, también se exige que no solo tenga la calidad de padre cabeza de familia, sino que además el cuidado, amor y dependencia económica tanto de sus hijos, como de una persona incapaz como en este caso su abuela, están bajo su atención exclusiva y que no se tengan otra alternativa de cuidado afectivo como económico, como lo demanda la norma, lo que no está demostrado, pues no se allegó prueba alguna que evidenciara impedimento alguno respecto a las madres de los infantes para asumir el cuidado de éstos, ni mucho menos que algún otro familiar de María Rosana Ordúz Bello pudiera asumir su cuidado, puesto que como aparece, ésta tiene nueve (9) hijos que son las personas que primeramente tienen el deber legal y moral del cuidado.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 1575931040022017 00109 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL CIRCUITO DE SOGAMOSO

PROCESO: TRÁFICO, FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: VILMA ANGÉLICA ORBEGOZO Y OTROS

PROCESO: TRÁFICO, FABRICACIÓN DE ESTUPEFACIENTES

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: VILMA ANGÉLICA ORBEGOZO Y OTROS

APROBADA: Acta N° 33

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

1 Fls. 292 y 293 id.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2 Santa Rosa de Viterbo, viernes, veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO: La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los Defensores de los acusados en contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

2. ANTECEDENTES: 2.1. Hechos: Según se extractan de la sentencia recurrida,2 luego de agotadas labores de investigación en la ciudad de Sogamoso, la Policía Judicial estableció la existencia de una organización delincuencial para comercializar sustancias estupefacientes conocida con el nombre de “Los Veteranos”, en la que participaban, entre otros, Vilma Angélica Orbezogo Lambert, Janyer Ricardo Morales Orduz y Wilmar Alberto Rincón Castañeda, quienes para la entrega de las sustancias estupefacientes tenían preestablecido un modus operandi, razón por la que se emitieron tanto órdenes de captura como de registro y allanamiento a los sitios residenciales de los involucrados, haciéndose efectivos el 28 de septiembre de 2017.

2.2. Trámite procesal:

razón por la que se emitieron tanto órdenes de captura como de registro y allanamiento a los sitios residenciales de los involucrados, haciéndose efectivos el 28 de septiembre de 2017.

2.2. Trámite procesal: El 29 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con Función de Control de Garantías, se legalizó la captura de Vilma Angélica Orbegozo Lambert, Wilmar Alberto Rincón Castañeda y Janyer Ricardo Morales Orduz, se les formuló imputación como autores, en

2 Folio 334 carpeta de conocimiento.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 acción dolosa y consumada del delito de Concierto para delinquir agravado al que se refiere el artículo 340-2 del Código Penal, y coautores en concurso heterogéneo del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes descrito en el artículo 376-2 del Código Penal, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 58-10 ibídem; oportunidad en la cual aceptaron cargos por el último delito. También se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia, conforme a lo establecido en el numeral 2 del literal a ) del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.3 Durante los días 18 de mayo y 17 de agosto de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso al que correspondió el conocimiento, agotó tanto la audiencia de verificación de legalidad de la aceptación de cargos mediante allanamiento, como la de individualización de la pena 4 previa revisión del audio de la diligencia de imputación en cuanto a la aceptación de

tanto la audiencia de verificación de legalidad de la aceptación de cargos mediante allanamiento, como la de individualización de la pena 4 previa revisión del audio de la diligencia de imputación en cuanto a la aceptación de cargos.5 La sentencia se expidió en audiencia de 17 de agosto de 2018.6 2.3. Sentencia de Primera Instancia: Conforme al allanamiento a cargos, el Juez Segundo Penal del Circuito de Sogamoso el 17 de agosto de 2018 condenó a los como coautores del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, con la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-10 del Código Penal, imponiendo a Vilma Angélica Orbegozo Lambert y a Wilmar Alberto Rincón Castañeda como pena principal treinta y siete (37) meses, dieciséis (16) días de prisión y multa equivalente a diecinueve pu nto cincuenta y cinco (19.55) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a Janyer Ricardo Morales Orduz cuarenta y ocho (48) meses, dieciséis (16) días de prisión y, multa de cincuenta y seis punto cinco (56.5) salarios mínimos legales mensuales

3 Fls 223 a 237 carpeta de conocimiento. 4 Art. 447 de la Ley 906 de 2004Fls. 266 y ss. 5 Fls. 266 y ss.

6 Fl. 62 id.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 vigentes, la vez que los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y, les negó tanto el mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como el sustituto de la prisión domiciliaria. En lo que es motivo de impugnación, como es la no concesión del sustituto de prisión intramural por domiciliaria la sentencia se funda en síntesis: -En que la Ley Penal en el artículo 38B-2 en concordancia con el 68A de la Ley 599 de 2000 la concesión del sustituto por domiciliaria para ciertos delitos, entre ellos, el de Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes, lo que no hacía posible conceder dicho beneficio a ninguno de los acusados, independientemente del material allegado por la Defensa reportando por parte de la comunidad, buenas referencias personales de los sentenciados. - Si bien, probatoriamente se demostró que Janyer Ricardo Morales Orduz ostenta la calidad de padre de tres (3) menores de edad, no se hizo respecto a la existencia de deficiencia sustancial de ayuda frente a las progenitoras de los niños, lo cual, por mandato legal y jurisprudencial impide predicar que tuviera la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de padre cabeza de familia. Tampoco existe prueba alguna que demuestre que la responsabilidad y cuidado de María Rosana Orduz Bello, recayera de manera excluyente y exclusiva en cabeza de su nieto Janyer Ricardo Morales Orduz, por el

contrario, de la epicrisis o historia clínica que se allega y de algunas declaraciones extrajuicio se extrae claramente que ella no lo tiene como único nieto ó única persona a la cual recurrir, sino que tiene nueve (9) hijos, entre ellos, la madre del hoy sentenciado, familiares que pueden asumir su cuidado. 2.4. Recurso de Apelación:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 Inconforme con la anterior decisión, cada uno de los Defensores interpuso recurso de apelación, solicitando se conceda a sus prohijados el sustituto de la prisión intramural por domiciliaria, lo cual sustentaron así:

• Defensora de Vilma Angélica Orbegozo Lambert y Wilmar Alberto Rincón Castañeda, argumentó: Que sus poderdantes cumplen con los requisitos para seguir gozando del beneficio de prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014 que adicionó el artículo 38G a la Ley 599 de 2000 al igual que el artículo 38B ibídem; por demás, se aportaron las pruebas que demuestran que ellos no representan peligro para la sociedad, no poseen antecedentes penales y cuentan con un arraigo social y familiar. -Defensor de Janyer Ricardo Morales Orduz, alegó: El juzgador de primera instancia no efectuó una valoración de la prueba en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, respecto de la condición de padre cabeza de familia de su Defendido y de tener bajo su responsabilidad

una persona de las condiciones de su abuela materna. Que constaba en el plenario que es el padre de Karolayn Morales Garzón -17 años de Edad-, Dylan Orlando Morales Siachoque -4 años de Edad-, y Sara Camila Morales Siachoque -6 años-, lo cual se acreditó con los respectivos registros civiles de nacimiento, los cuales fueron anexados al protocolo y reposan en el expediente, hijos por los cuales tiene que responder económicamente y afectivamente. Igualmente en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se solicitó el subrogado en comento porque el Sentenciado en su condición de nieto de María Rosana Orduz Bello, parentesco que se se demostró con prueba documental -partida eclesiástica de bautismo-, se encuentra enferma y dada su avanzada edad, no puede trabajar, y es Janyer Moreno Orduz es quien responde económica y afectivamente por ella. Que ya sea por mandato constitucional, precepto legal o jurisprudencial, la detención en el lugar de residencia o prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, debe hacerse un análisis de aquellas condicionesTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6 personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho.

2.5. Los no recurrentes: La Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo solicitó la confirmación de la decisión recurrida, como quiera que ninguno de los condenados cumplen con los requisitos exigidos legalmente para acceder a dicho beneficio.

3. CONSIDERACIONES:

3.1. EL ASUNTO:

confirmación de la decisión recurrida, como quiera que ninguno de los condenados cumplen con los requisitos exigidos legalmente para acceder a dicho beneficio.

3. CONSIDERACIONES: 3.1. EL ASUNTO: El estudio de recurso tiene por objeto determinar si la decisión de negar la concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria a todos los

Sentenciados.

De acuerdo a lo señalado por el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014 y por el 4 de la Ley 1773 de 2016 7 quienes han sido condenados por el delito de Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes, no se les puede conceder ningún beneficio o subrogado penal, como quiera que existe prohibición legal, no bastando por tanto la argumentación y pruebas aportadas de buen desempeño social, laboral y familiar, así como el arraigo de Wilmar Alberto Rincón Castañeda y Vilma Angélica Orbegozo, y carencia de antecedentes penales, ya que lo

7 “Art. 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Inc. 2. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por la Derecho Internacional Humanitario; … captación masiva y habitual de dineros; ….”TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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personas y bienes protegidos por la Derecho Internacional Humanitario; … captación masiva y habitual de dineros; ….”TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 procedente para el Juzgador, como bien lo hizo, es cumplir la ley, por estos argumentos, no se puede conceder beneficio alguno a ninguno de los acusados Vilma , por este argumento, por existir la señalada prohibición expresa. Igualmente respecto del recurrente Janyer Ricardo Morales Orduz que pretende la concesión de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia de tres (3) hijos menores de edad de acuerdo con lo señalado en el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal 8 , y que además, tenía bajo su cuidado a su abuela materna de setenta y séis (76) años de edad, calidades que soportó en el traslado del artículo 447 ibidem9 , pruebas que según afirma no fueron debidamente valorados por la Primera Instancia, oportuno es recordar que el tratamiento especial que se consigna en los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 314 eiusdem, en algunos casos en favor del propio procesado(a) en estado de debilidad manifiesta -personas de la tercera edad o enfermos graves-, y en otros, con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad que se impone a quien tenía las condiciones señaladas en la misma

ley y sostenidas por la jurisprudencia pacífica de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y a los que igualmente se refiere la Corte Constitucional, sentencia C-318 de 2008.

Pues bien, el recurrente Morales Orduz escogió también aquella parte de la disposición del numeral 5° de la anteriormente mencionada norma del Código de Procedimiento Penal, que prevé que la sustitución de la ejecución de la pena en establecimiento carcelario por domiciliaria puede concederse con propósito de protección de terceros que resultan afectados con la medida restrictiva de la libertad, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la

8 Ley 906 de 2004 9 Audiencia de individualización de la pena celebrada el 27 de febrero de 2018.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 8 Constitución Política10, del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 11, así como del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, 12 anunciándose en la audiencia de individualización de pena, que tenía bajo su cuidado y dependencia económica, tanto a sus tres (3) menores hijos Karolayn Morales Garzón de 17 años de edad,13 Dylan Orlando Morales Siachoque de escasos 4 años14, y Sara Camila Morales Siachoque de 6 años15, como a su abuela materna de setenta y séis (76) años de edad María Rosana Orduz Bello, lo que demostró con los respectivos registros civiles de nacimiento y las partidas de bautismo

tanto de su madre como de su abuela materna16, pidiendo la concesión de la protección como padre cabeza de familia, adjuntando además, la historia clínica de su abuela y las declaraciones extra-juicio de Nancy Mireya Chaparro Espinel, Edith Mireya Grosso Marín, María Rosana Orduz Bello y Martha Lucía Marín Aguirre, que acreditan, según su apreciación, esas dos (2) situaciones legales, y que por ello, tanto sus hijos menores como su abuela materna, tenían derecho a la protección de sus derechos, y se debía conceder la prisión domiciliaria, considerando la Sala, que no es posible la concesión del subrogado bajo este fundamento, puesto que aunque lo que se protege es los derechos de los terceros, en esta caso hijos menores y abuela materna, también se exige que no solo tenga la calidad de padre cabeza de familia, sino que además el cuidado, amor y dependencia económica tanto de sus hijos, como de una persona incapaz como en este caso su abuela, están

10 “ Art. 43.La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 11 “Art. 2. “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de

permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 12 “Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento.” 13 Fl. 279 carpeta de conocimiento. 14 Fl. 280 id. 15 Fl. 281 id. 16 Fls. 292 y 293 id.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 9 bajo su atención exclusiva y que no se tengan otra alternativa de cuidado afectivo como económico, como lo demanda la norma, lo que no está demostrado, pues no se allegó prueba alguna que evidenciara impedimento alguno respecto a las madres de los infantes para asumir el cuidado de éstos,

afectivo como económico, como lo demanda la norma, lo que no está demostrado, pues no se allegó prueba alguna que evidenciara impedimento alguno respecto a las madres de los infantes para asumir el cuidado de éstos, ni mucho menos que algún otro familiar de María Rosana Ordúz Bello pudiera asumir su cuidado, puesto que como aparece, ésta tiene nueve (9) hijos que son las personas que primeramente tienen el deber legal y moral del cuidado. En las anteriores condiciones analizadas, este Tribunal Superior confirmará el fallo objeto de alzada, sin más consideraciones por no resultar necesarias.

4. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E : 4.1. Confirmar la parte recurrida de la sentencia de 17 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso. 4.2. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

De esta providencia las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado PonenteTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 10

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

ESNEIDER GUTIERREZ VEGA

Magistrado 3490-180272