TSDJ VIT SU - 1575931040022018-00041-01-(17-06-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

EXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES – VALIDEZ DE ADICIONAR LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS DESCUBIERTOS CON LA AFIRMACIÓN DE QUE "SE APROPIABA DE TODAS LAS PRUEBAS ENUNCIADAS POR LA FISCALÍA" : Las pruebas n o fueron enunciados ni solicitados en debida forma y tal solicitud es abiertamente impertinente e inconducente.

Con base en lo anterior y descendiendo al caso en estu dio, se observa que efectivamente ninguna de las pruebas de las que pretende "apropiarse" fueron enunciadas en el momento procesal oportuno, circunstancia a partir de la cual, se torna improcedente permitir su práctica e incorporación como prueba, en la medida que la estructura básica del sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, solo permite la introducción a juicio, de aquellos elementos que fueren debidamente descubiertos, solicitados y decretados como pruebas, en las oportunidades procesales pertinentes. Nótese como, todos los elementos materiales probatorios que pretende utilizar como propios el defensor, no fueron enunciados ni solicitados en debida forma pues es claro que ni los mismos se pueden pedir en la forma genérica en que lo hizo, así como que con su genérica solicitud tampoco pretende nada distinto de lo que persigue la Fiscalía, lo que deslegitima su postulación. Para la Sala la pretensión de la defensa se revela abiertamente impertinente e inconducente como que procurar co n aquellos abordar los mismos interrogantes por lo que han sido convocados por la fiscalía, sin ningún objeto

la pretensión de la defensa se revela abiertamente impertinente e inconducente como que procurar co n aquellos abordar los mismos interrogantes por lo que han sido convocados por la fiscalía, sin ningún objeto específico, desconoce las reglas previstas en los artículos 357 y ss de la Ley 906 de 2004, que impone a los sujetos procesales "sustentar su pretensión.1575931040022018-00041-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Radicación: 1575931040022018-00041-01

Clase de Proceso: PENALEXPLOTACIÓN ILÍCITA DE YACIMIENTO

MINERO Y OTROS MATERIALES

Procesado: JOSÉ GONZÁLO BECERRA DIAZ

Decisión: CONFIRMA

Aprobada: Acta No. 35

Magistrado Ponente: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José Gonzalo Becerra Díaz, contra Ia decisión adoptada por el Juez Segundo penal del Circuito de Sogamoso en audiencia preparatoria celebrada el 8 de agosto de 2019, que negó la "apropiación de los medios de prueba” solicitados por Ia

Gonzalo Becerra Díaz, contra Ia decisión adoptada por el Juez Segundo penal del Circuito de Sogamoso en audiencia preparatoria celebrada el 8 de agosto de 2019, que negó la "apropiación de los medios de prueba” solicitados por Ia defensa.

II.- ANTECEDENTES

Conforme al operativo de Ia unidad de investigación criminal contra delitos minero ambientales de Ia Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, en coordinación con la Secretaría de Desarrollo y Medio Ambiente del municipio de Sogamoso se observó por parte de Ia Comisión, actividad minera extractiva de carbón mineral utilizando medios mecanizados, motores, guayas, canecas Malacates, entre otros, siendo ca pturadas 5 personas, quienes despu és de escuchados en interrogatorio fueron dejados en libertad en raz ón a que no eran los responsables de tales explotaciones.1575931040022018-00041-01

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Dentro de la investigación se logra establecer que Ia explotación que se califica de irregular era realizada en 5 puntos todos a cargo de José Gonzalo Barrera Díaz, así:

"PUNTO DE CONTROL 1° Este(x): 1.125.366//Norte (y):1.114.628 PUNTO DE CONTROL 2° Este(x): 1.125.384//Norte (y):1.114.626 PUNTO DE CONTROL 3° Este(x): 1.125.360//Norte (y):1.114.625 PUNTO DE CONTROL 4° Este(x): 1.125.372//Norte (y):1.114.325 PUNTO DE CONTROL 5° Este(x): 1.125.389//Norte (y):1.114.660"

PUNTO DE CONTROL 4° Este(x): 1.125.372//Norte (y):1.114.325 PUNTO DE CONTROL 5° Este(x): 1.125.389//Norte (y):1.114.660"

El 25 de abril de 2018, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Sogamoso le formul ó imputación a José Gonzalo Barrera Díaz, por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero en concurso heterogéneo con daño en los recursos naturales, de conformidad con lo previsto en los artículos 338 y 331 del C.P.

El 16 de mayo de 2018, se presentó el escrito de acusación, y el 9 de julio siguiente se I levó a cabo Ia correspondiente audiencia ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

El 8 de agosto del presente año, en sede de audien cia preparatoria, se le concedió el uso de Ia palabra al defensor para que realizara su descubrimiento probatorio, luego de lo cual se otorgó el uso de Ia palabra tanto a fiscalía como defensa para que enunciaran las pruebas que harían valer en el juicio. A continuación, los sujetos procesales realizaron estipulaciones frente a algunos medios probatorios, luego de lo cual se les concedió el uso de la palabra para que enunciaran las pruebas que harían valer en el juicio.

2.- La petición de pruebas

En lo que es objeto de recurso tenemos que:

I. El ente acusador, luego de relacionar la testimonial descubierta en un total de 13 testigos y un perito, e indicar la documental que haría valer en el juicio,

En lo que es objeto de recurso tenemos que:

I. El ente acusador, luego de relacionar la testimonial descubierta en un total de 13 testigos y un perito, e indicar la documental que haría valer en el juicio, precisó las razones de pertinencia y conducencia de las pruebas solicitadas.1575931040022018-00041-01

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II. Por su parte Ia defensa además de enunciar los testigos y Ia documental con Ia que iría a juicio, precisa que " se apropia de todas las pruebas enunciadas por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación", insistiendo respecto de estas últimas, en que las toma en su integridad incluida su argumentación es decir bajo los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad realizadas por el ente acusador.

3. La decisión Impugnada.

El Juez de instancia inicia su intervención recordando que sobre el tema de pruebas comunes ha sido la Corte Suprema de Justicia Ia que en su reiterada jurisprudencia tal y coma lo enseña en la sentencia 50643, ha reconocido Ia posibilidad de que se decreten a favor tanto de la fiscalía como de Ia defensa las mismas pruebas, sin embargo, ello requiere un análisis de pertinencia y utilidad más exigente.

A más de lo anterior, es obligatorio para la defensa dentro de Ia audiencia preparatoria descubrir sus pruebas, lo que significa que, si la no las descubre oportunamente, no es posible decretarlas, sin que constituya una debida argumentación el que se diga que se decreten en el evento de que Ia fiscalía renuncie a aquellas, pues a cada sujeto procesal le corresponde indicar que

oportunamente, no es posible decretarlas, sin que constituya una debida argumentación el que se diga que se decreten en el evento de que Ia fiscalía renuncie a aquellas, pues a cada sujeto procesal le corresponde indicar que es lo que Ia prueba que se pide aporta en su teoría del caso, siendo esta Ia razón por Ia que niega Ia solicitud.

A continuación decretó las pruebas enunciadas tanto por Ia fiscalía como por Ia defensa al encontrar debidamente argumentadas sus pretensiones probatorias.

4. El recurso de apelación.

A cargo de la defensa quien para el efecto expuso que se mostraba inconforme con Ia negativa del despacho de acceder a que Ia defensa se apropiara de las pruebas que enunció la fiscalía. Sus razones:1575931040022018-00041-01

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i). En este evento no se está haciendo alusión al tema de Ia comunidad probatoria, pues no hubo ninguna solicitud de común acuerdo entre las partes. Lo que se requiere es Ia aplicación del principio de favorabilidad de las pruebas dentro del régimen probatorio, pues el Estado se encuentra obligado a investigar lo favorable y desfavorable.

ii). El fin de la apropiaci ón de las pruebas es para llevarle al juez el conocimiento, aun en el h ipotético evento que la fiscal ía llegue a renunciar a estas pruebas, pues así ninguna prueba podrá salirse de la escena probatoria, ya que al apropiarse de las pruebas la defensa con los mismos fines, se garantiza que se logr e demostrar la realidad de las imputaciones hechas por el ente acusador. Por ello lo pertinente es que se adicione el auto en el sentido

ya que al apropiarse de las pruebas la defensa con los mismos fines, se garantiza que se logr e demostrar la realidad de las imputaciones hechas por el ente acusador. Por ello lo pertinente es que se adicione el auto en el sentido de que en el hipotético caso de que la delegada quiera renunciar a una prueba, pueda practicarse por la defensa.

5. Los no recurrentes.

La Fiscalía consideró que se debe declarar desierto el recurso pues no se negó Ia práctica de las pruebas que Ia defensa enunció, lo que ocurrió fue que cuando se dio Ia oportunidad para agotar el artículo 359 del C de P.P. la fiscalía le pidi ó a Ia defensa que precisara a que se refería cuando hablaba de Ia apropiación de los medios de prueba, siendo allí donde se dio una explicación, pero en realidad se está interponiendo un recurso contra una decisión que no se tomó, pues no pueden decretarse unas pruebas que no fueron enunciadas ni solicitadas.

Los representantes de Corpoboya cá y la Agencia Nacional Minera coadyuvan la petición de Ia Fiscalía en el sentido de que se declare desierto el recurso.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Sogamoso en sede de la audiencia preparatoria al negar1575931040022018-00041-01

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la solicitud de apropiaci ón de las pruebas de la fiscalía, invocada por la defensa, resultó acertada.

Previamente se analizará lo relacionado con Ia solicitud para que se declare desierto el recurso.

la solicitud de apropiaci ón de las pruebas de la fiscalía, invocada por la defensa, resultó acertada.

Previamente se analizará lo relacionado con Ia solicitud para que se declare desierto el recurso.

2. El recurso y su sustentación.

Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte Ia providencia recurrida, indicando por que razón se aparta de ella.

En tales condiciones se debe presen tar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y Ia razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, que se opone a la decisi ón cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el r ecurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados.

Aunque el recurso presentado por el libelista, dista mucho de representar una autentica controversia con lo decidido por el A quo , como así lo anuncia Ia Fiscalía, lo cierto es que en criterio de la Sala si se advierte una argumentación que controvierte Ia decisión, pues es claro que frente a la solicitud que hizo la defensa de que se decretaran como propias las pruebas que invocó la fiscalía, lo cierto es que el Juez le resolvió negando tal pretensión por considerar que no se cumplieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el decreto de pruebas comunes, y respecto de dichas argu mentaciones el defensor precisó la razón de su inconformidad, lo que en ultimas se traduce en un recurso contra la negativa de decretar unas pruebas, motivo por el cual se

de pruebas comunes, y respecto de dichas argu mentaciones el defensor precisó la razón de su inconformidad, lo que en ultimas se traduce en un recurso contra la negativa de decretar unas pruebas, motivo por el cual se entenderá superada esta exigencia con miras a resolver los interrogantes planteados por el libelista.

3. La audiencia preparatoria.

En primer lugar, debemos recordar como el proceso penal se debe evaluar en términos materiales más que formales y aunque no se desconoce Ia1575931040022018-00041-01

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importancia de las formas propias del juicio, es necesario establecer cuál es el sentido jurídico de Ia enunciación probatoria.

En relación con ello tenemos que en efecto el artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho a ser juzgado " con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio ", lo cual debe entenderse desde su concepción material pu es de lo contrario podría incurrirse en un exceso de ritual manifiesto, lo cual se logra verificando el respeto a Ia igualdad de armas que debe existir entre la fiscalía y Ia defensa.

Así de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, en el desarrollo de Ia audiencia preparatoria se dispondrá que: i) las partes manifiesten sus observaciones respecto al descubrimiento de elementos probatorios y si este fue completo, ii) la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. iii) Ia Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público, iv) las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones

materiales probatorios y evidencia física. iii) Ia Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público, iv) las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias, v) Ia Fiscalía y defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, indicando la pertinencia y conducencia y finalmente vi) el juez resuelva Ia procedencia del decreto de Ia practica de las pruebas solicitadas.

4. Del decreto de pruebas.

El artículo 359 de la Ley 906 de 2004 enseña:

"ARTICULO 359. EXCLUSION, RECHAZO E INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. Las partes y el Ministerio P úblico podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba..."

Tal preceptiva legal impone a los sujetos procesales —dentro del sistema adversarialIa carga de exp resar el propósito o finalidad que pe rsiguen con su aducción, y al funcionario judicial la obligación de evaluar razones de1575931040022018-00041-01

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pertinencia y conducencia de los medios de convicción que se pretenden recaudar para establecer si resulta útil su aducción.

Dentro de Ia filosofía que orienta el sistema acusatorio previsto en la Ley 906

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pertinencia y conducencia de los medios de convicción que se pretenden recaudar para establecer si resulta útil su aducción.

Dentro de Ia filosofía que orienta el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, nada se opone a que la fiscalía y la defensa demanden por vía directa Ia misma prueba, caso en el cual a cada uno le corresponder argumentar las razones que justifican su aducción con miras a soportar Ia estrategia escogida.

Sin embargo, cuando las pruebas no son presentadas en tiempo se impone el rechazo probatorio que se soporta en lo previsto en el artículo 346 del Código Procesal Penal, que resulta ser una sanción para Ia parte que pretende Ia aducción de elementos probatorios y evidencias físicas que no fueron oportunamente descubiertas, así como la inadmisibilidad que opera para los eventos en los cuales no se ha demostrado Ia conducencia, Ia pertinencia o Ia utilidad; de los medios de prueba descubiertos.

5. Caso concreto

La Sala al cotejar lo ocurrido en la audiencia advierte que la defensa al momento de descubrir los elementos materiales probator ios, relacion ó sus pruebas y en el momento de enunciar aquellas con las que ir ía a juicio adicionó las descubiertas con Ia afirmación de que "se apropiaba de todas las pruebas enunciadas por la Fiscalía" afirmaci ón que repiti ó al momento de realizar sus solicitudes probatorias, momento para el cual precisó además que los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad de dichas pruebas eran los mismos expuestos por el Delegado del ente acusador.

realizar sus solicitudes probatorias, momento para el cual precisó además que los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad de dichas pruebas eran los mismos expuestos por el Delegado del ente acusador.

Frente a tal pretensión se dirá que la Ley procesal penal regula los momentos en que las partes deben realizar el descubrimiento probatorio. Así, la Fiscalía y la victima deben descubrir sus elementos materiales de prueba en Ia audiencia de formulación de acusación, mientras que la defensa debe hacer lo propio en Ia audiencia preparatoria.1575931040022018-00041-01

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Con base en lo anterior y descendiendo al caso en estudio, se observa que efectivamente ninguna de las pruebas de las que pretende "apropiarse" fueron enunciadas en el momento procesal oportuno, circunstancia a partir de la cual, se torna improcedente permitir su práctica e incorporación como prueba, en la medida que Ia estructura básica del sistema penal acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, solo permite la introducción a juicio, de aquellos elementos que fueren debidamente descubiertos, solicitados y decretados como pruebas, en las oportunidades procesales pertinentes.

Nótese como, todos los elementos materiales probatorios que pretende utilizar como propios el defensor, no fueron enunciados ni solicitados en debida forma pues es claro que ni los mismos se pueden pedir en la forma genérica en que lo hizo, así como que con su genérica solicitud tampoco pretende nada distinto de lo que persigue Ia Fiscalía, lo que deslegitima su postulación.

Para Ia Sala Ia pretensión de Ia defensa se revela abiertamente impertinente

lo hizo, así como que con su genérica solicitud tampoco pretende nada distinto de lo que persigue Ia Fiscalía, lo que deslegitima su postulación.

Para Ia Sala Ia pretensión de Ia defensa se revela abiertamente impertinente e inconducente como que procurar con aquellos abordar los mismos interrogantes por lo que han sido convocados por la fiscalía, sin ningún objeto específico, desconoce las reglas previstas en los artículos 357 y ss de Ia Ley 906 de 2004, que impone a los sujetos procesales "sustentar su pretensión1"

Frente a tal temática Ia Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha enseñado:

"Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a In misma prueba es bien disímil para ambos. Es así que en un sistema en el que la practica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no to este dado recl amar la practica de una determinada prueba "a ver qué pasa" o "por si acaso", pues debe te ner claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de

1 Artículo 357, inciso 1 de la Ley 906 de 2004.1575931040022018-00041-01

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conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalíaque es en

1 Artículo 357, inciso 1 de la Ley 906 de 2004.1575931040022018-00041-01

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conocimiento -deber que también le corresponde a la fiscalíaque es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente pa ra obtener la información que se pretende.

Lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asiste a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta l a contraparte, pues sería tanto como concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia."2

En tales condiciones para Ia Sal a oportuno es señ alar, que la razones que expone Ia defensa como argumentos de su recurso no están Ilamadas a prosperar, pues es claro que el tema de Ia comunidad probatoria nada tiene que ver con que las partes se pongan de acuerdo en cuanto a las pruebas que van a invocar, ni tampoco se puede admitir el decreto de tales medios de prueba a fa vor de Ia defensa por respeto a l principio que denomin ó "favorabilidad probatoria", pues olvida el censor que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidad en materia penal deben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en el tiempo; ii) regulación de un mismo

"favorabilidad probatoria", pues olvida el censor que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidad en materia penal deben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en el tiempo; ii) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva consecuencias jurídicas distintas; y iii) permisibilidad de una disposición frete a la otra, asunto que nada tiene que ver con lo que sostiene el libelista.

Tampoco resultan de recibo los argumentos expuestos por la defensa en cuanto a que se solicitan por si acaso la fiscalía desiste de Ia practica de alguna de sus pruebas, pues ello va en contravía del principio de igualdad de deberes y obligaciones que se i mpone tanto a la fiscalía como a la defensa cuando se abordan las solicitudes probatorias, sin que la carga de la defensa se entienda cumplida con una intervención en Ia que se demanda "la apropiación de las pruebas enunciadas por la fiscalía", citando en f orma

2 Auto radicado 42864, de 21 de mayo de 20141575931040022018-00041-01

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genérica idénticas razones a las invocadas por la agencia fiscal, pues el derecho a un proceso equitativo impone igualdad de deberes a estos sujetos procesales, obligación que la defensa en esta ocasión y frente a estas pruebas, no cumplía.

De tal manera que acertó el A quo cuando negó la pretendida "apropiación de las pruebas de la fiscalía" anunciada por la defensa a l carecer de soporte su pretensión, lo que impone CONFIRMAR la decisión recurrida.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior

las pruebas de la fiscalía" anunciada por la defensa a l carecer de soporte su pretensión, lo que impone CONFIRMAR la decisión recurrida.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha 08 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, dentro del proceso de la referencia, por lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Despacho de origen con el fin proseguir con el trámite correspondiente.

TERCERO: Contra ésta decisión no procede recurso alguno. La presente se notifica en estrados y para su exposici ón se designa a la señora Magistrada Ponente.1575931040022018-00041-01

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