TSDJ VIT SU - 157593104002201800055 01-(06-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL – Madres comunitarias I.C.B.F Por la naturaleza subsidiaria de la Acción de Tutela, ésta solo procede, por regla general, contra las decisiones judiciales o administrativas firmes, pronunciadas por las autoridades ordinarias, pues son éstas las que se deben agotar por el interesado, ya que precisamente, al existir medios de defensa a disposición, contando así con otro medio judicial eficaz para defender su derecho, debe agotarlo, y para el caso cuenta con los jueces del trabajo, que desarrollan hoy procedimientos ágiles, que son eficaces y expeditos, para resolver acciones, como la declaratoria de existencia de la relación de trabajo, que debe ser agotado por la Accionante, ya que, si es operadora del hogar comunitario, debe probar los elementos que componen la relación, como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, para que se pueda verificar las actividades cumplidas, como madre comunitaria y se verifique si hay lugar a un contrato realidad, y por ende el respectivo pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, así como el pago de los aportes a seguridad social, como lo pretende la accionante al iniciar esta acción constitucional, estando por regla general, vedado al Juez Constitucional, entrar a reemplazar a los jueces ordinarios, siendo esta la situación que se presenta en este trámite, pues no ha establecido los elementos que pudieran excepcionalmente posibilitar la protección excepcional, y solo una vez agotados los

mecanismos y recursos que quepan contra esa decisión, es cuando habría lugar al examen constitucional invocado, razón suficiente para negar esta acción, por ser improcedente, como lo consideró la Primera Instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593104002201800055 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: MARÍA ISABEL ROJAS DE NARANJO

ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA: Acta N° 113

Santa Rosa de Viterbo, jueves seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)157593104002201800055 01 2

1. OBJETO: Dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, decide esta Sala la acción de tutela impugnada por la Accionante.

2. ANTECEDENTES: Se interpuso amparo constitucional, a fin que se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes, hechos: -Que entre la actora y el ICBF existió un vínculo laboral a partir del 06 de marzo de 1988 hasta el 22 de julio de 2016 como madre comunitaria. -El hogar comunitario se regía por las directrices y políticas impartidas por el ICBF y bajo la supervisión de funcionarios de la misma institución, para lo cual el Accionado capacitó a la accionante como madre comunitaria con profesionales de su nómina, para garantizar su idoneidad y calidad en le prestación de las labores. -Que se ha desarrollado la labor de madre comunitaria en la ciudad de Sogamoso, el horario de prestación de servicio es de lunes a viernes de 8 am a 4 pm; laborando ocho horas diarias, las cuales se podrían extender con la rendición de informes diarios correspondientes a los lineamientos dados por el ICBF. -Que incurrió en el pago de los servicios públicos, que gastaba en el cuidado de los niños, y tenía que ejercer las siguientes funciones: atención y cuidado a niñas y niños a partir de los dos años, aseo del lugar donde se realizaba el cuidado y actividades lúdicas a los menores, preparación de alimentos y onces suministradas a los menores que se encontraban bajo su cuidado, velar por el estado de salud, aseo y atención nutricional de crecimiento y desarrollo, acompañamiento psicológico a niños y padres, de acuerdo a los diferentes comportamientos observados en el entorno familiar y el comportamiento de los menores a su cargo, realización de informes para los157593104002201800055 01 3 coordinadores zonales del ICBF y cumplimiento de los estándares de calidad, asistir a las capacitaciones citadas por los funcionarios zonales del ICBF. La actividad personal que desarrolló fue con el único objetivo de aportar al

3 coordinadores zonales del ICBF y cumplimiento de los estándares de calidad, asistir a las capacitaciones citadas por los funcionarios zonales del ICBF. La actividad personal que desarrolló fue con el único objetivo de aportar al desarrollo de programas y políticas del ICBF, siendo ejecutada de manera personal, supervisada y subordinada, puesto que las órdenes eran impartidas por funcionarios de ICBF, el operador de la zona, juntas de madres comunitarias o juntas de padres de familia, quienes eran los encargados de supervisar los hogares comunitarios, verificar el cumplimiento de horario, estándares de calidad, salubridad, una adecuada dieta alimentaria, e igualmente el trato que se tiene con los niños, dichos funcionarios son los que habilitan el funcionamiento del hogar, o deciden cerrarlo si no cumplen con los estándares ordenados por el ICBF, cuando no se cumplían con las exigencias dadas por el ICBF, la accionante tenía que erogar de su bolsillo el dinero correspondiente para adecuar la casa hogar. Cada vez que se tenía que asistir a diligencias personales de la accionante, debía solicitar permiso al supervisor zonal del ICBF, dejando un reemplazo en el hogar comunitario. -Durante la relación laboral, no se realizó el pago de salarios, le hacían entrega de un dinero que no alcanzaba al salario mínimo, denominado beca, tampoco se realizaron los aportes a seguridad social ni prestaciones sociales. -Que aproximadamente hace ocho años, el Gobierno Nacional ha pretendido formalizar el trabajo de madre comunitaria de forma gradual, es así que el

ICBF desde enero de 2014 ordenó contratar a las madres comunitarias por medio de cooperativas y pagarles un salario. -Que realizó reclamación ante el ICBF, a fin que le fueran reconocidos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, la accionante lleva aproximadamente veintiocho años ejerciendo la labor como madre comunitaria, solo hasta el año 2014 iniciaron a pagarle un salario mensual. -Que el estado de salud ha disminuido considerablemente con el paso de los años al servicio del ICBF, igualmente se encuentra en un estado de desprotección, ya que por la edad está imposibilitada físicamente para obtener los medios de subsistencia, que le permitan llevar una vida digna, por tal motivo ha tenido que seguir trabajando como madre comunitaria a pesar de su edad y las arbitrariedades que se cometen por parte del ICBF.157593104002201800055 01 4 Con base en los anteriores hechos, presentaron las siguientes, 2.1. PRETENSIONES: -Ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realizar los aportes a pensión, correspondientes al periodo comprendido entre el 06 de marzo de 1988 hasta el 22 de julio de 2016, dejados de percibir equivalentes a un salario mínimo. -Ordenar al fondo de pensiones “Colpensiones” consignar lo correspondiente a los aportes pensionales de manera inmediata de acuerdo al periodo laborado. 2.2. TRÁMITE PROCESAL: La primera instancia admitió la acción constitucional el 17 de julio de 2018; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contestó el 19 de julio de 2018

(folios 17 al 27), “Colpensiones” contestó el 24 de julio de 2018 (folios 31 al 34), Consorcio Colombia Mayor 2013 contestó el 23 de julio de 2018 (folios 35 al 50), el ministerio de trabajo contesto el 23 de julio de 2018 (folios 51 al 57) el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, declaró improcedente la presente acción constitucional el 30 de julio de 2018 (folios 58 al 65 c1), se impugnó la decisión el 02 de agosto de 2018 (folio 69); este Despacho admitió la tutela el 14 de agosto de 2018 (folio 5 c2). 2.3. RESPUESTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: La Dra. Luz Karime Fernández Castillo, en calidad de jefe de la oficina Asesora Jurídica del ICBF, en respuesta a la acción de tutela manifiesta que en relación con los hechos que señala la accionante, ejerció la actividad de madre comunitaria, debe considerarse que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, no tiene la posibilidad de establecer la veracidad del tiempo en el cual se ejerció la actividad; toda vez como lo señalo el auto 186 de 2017, las madres comunitarias ejercían una actividad civil.157593104002201800055 01 5 Consecuentemente a lo anterior, no se tuvo la obligación legal de constituir expedientes administrativos de cada uno de los hogares comunitarios, al respecto es preciso señalar que de conformidad con la normatividad legal la

entidad contrataba con las asociaciones de padres, entidades públicas o privadas1 , para que estas ejecutaran el programa, es decir, la entidad no cuenta con registros administrativos que determinen si efectivamente fue o no madre comunitaria. La entidad igualmente manifiesta que en relación con los hechos narrados, el auto 186 de 2017 2 , que ordena realizar el trámite administrativo para reconocer los aportes a pensión de ciento seis (106) madres comunitarias, según comunicado de prensa No. 13 de 11 de abril de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional, declaró la nulidad por falta de integración del litisconsorcio necesario. Al analizarse la normatividad del fondo de solidaridad de pensiones y conforme lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 100 de 1993, el régimen jurídico de los hogares comunitarios es de 4 periodos, en los cuales se establece que en los tres primeros periodos debía pagar una parte la madre comunitaria en la afiliación del sistema general de pensiones y ya para el último periodo que es en el 2014, las madres comunitarias suscriben contrato de trabajo con las empresas administradoras de servicios y estas son las encargadas de pagar los aportes a pensión. Además señala que para acceder al beneficio de la pensión, la parte interesada debe contar con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, máxime si no se encuentra registrada en el Sisbén, el cual evalúa las condiciones físicas, sociales, culturales o económicas, que implican que las

mismas se encontraran en un estado de debilidad, además indica que las madres comunitarias hacen parte de los sectores deprimidos económicamente, al encontrarse en los estratos 1 y 2 del Sisbén, pero dicha apreciación puede ser desvirtuada consultando la encuesta del Sisbén, es así que una vez se realizó la consulta en la base de datos del Sisbén con el

1 Artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 2 Declarado nulo en sentencia T 480 de 2016157593104002201800055 01 6 número de cedula de la accionante, no se encontró registrada, por tal motivo no puede ser considerada como un sujeto de especial protección, más aun cuando desde el año 2014 la misma recibe un salario mensual por ejercer la labor de madre comunitaria. En estos términos el ICBF manifiesta que la presente acción constitucional se debe declarar la nulidad de todo lo actuado, desde la admisión del mismo conforme al numeral 3 del artículo 133 y 161 del Código General del Proceso. 2.4. RESPUESTA DE COLPENSIONES: El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesda respuesta a la presente acción de tutela indicando que no es posible considerar que tiene responsabilidad en la trasgresión de los derechos fundamentales alegados, por cuanto la tutela pretende una prestación económica que no le corresponde a “Colpensiones”, por ende se solicita la desvinculación por falta de legitimación por pasiva 2.5. RESPUESTA DE CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013: Una vez consultada la base de datos de beneficiarios del Fondo de solidaridad pensional, el administrador fiduciario informa que la Accionante,

de legitimación por pasiva 2.5. RESPUESTA DE CONSORCIO COLOMBIA MAYOR 2013: Una vez consultada la base de datos de beneficiarios del Fondo de solidaridad pensional, el administrador fiduciario informa que la Accionante, se afilió al programa de subsidio al aporte a pensión el 01 de septiembre de 1996 en el grupo poblacional de madre comunitaria, quien fue retirada el 27 de mayo de 2014 por la causal de pérdida del derecho cuando se dejó de cancelar seis (6) meses continuos del aporte correspondiente. Seguidamente aborda los temas relacionados con cada una de las causales por las cuales perdió el subsidio relacionado, luego aborda lo relacionado con la situación laboral de las madres comunitarias, el cual fue regulado por el Decreto 289 de 2014, en el cual se manifiesta que las madres comunitarias no pueden ser beneficiarias del subsidio de aporte pensional, ya que el régimen pensional se encuentra en el contributivo y no en subsidiado.157593104002201800055 01 7 Conforme al Decreto 1833 de 2016, se contempla la posibilidad que las personas que dejen de ser madres comunitarias y que no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias del mecanismo de beneficios económicos, periódicos, tendrán acceso a un subsidio de la subcuenta del fondo de solidaridad pensional, que será complementado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, siempre y cuando reúna las condiciones para acceder a este. Conforme a lo anterior se puede deducir que el consorcio Colombia Mayor

2013, como administrador fiduciario, brinda una protección económica a las madres comunitarias que no lograron una pensión, y tampoco accedieron al programa de beneficios económicos periódicos, a través de subsidios de la subcuenta. De acuerdo a lo expuesto, se entiende que la accionante reclama salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales, que son objeto de extinción a través de la prescripción que contempla el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, por ende, esta circunstancia debe ser analizada por el juez ordinario y no por el constitucional, es así, que la presente acción debe ser declarada improcedente por falta de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 2.6. RESPUESTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO: El Dr. Jorge Humberto Ruiz Victoria, en su calidad de Asesor asignado a la oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Trabajo, hace un relato de los hechos relevantes, manifestando que la accionante laboro como madre comunitaria ante el ´ÍCBF asumiendo el cuidado de los niños, la alimentación, organización y realización de actividades pedagógicas, durante el vinculación nunca conto con seguridad social en pensión; es así que en primer término el ministerio manifiesta falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón que no se tiene injerencia en el programa de madres comunitarias que maneja el ´ÍCBF, por lo que desconoce la relación existente entre las partes, en consecuencia solicita que sea desvinculado de la presente acción.157593104002201800055 01

8 Conforme a los hechos alegados, considera que la tutela es improcedente para reclamar la declaratoria de contrato realidad y el pago de los aportes a seguridad social, el pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones con ocasión al servicio prestado como madre comunitaria, es así que con este actuar se estaría desconociendo el fin de la acción de tutela, que es el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar la protección de derechos fundamentales, por ende la presente acción no está llamada a prosperar y se debe declarar la improcedencia de la misma. 2.7. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: La primera instancia al emprender un análisis del caso, hace mención al artículo 86 de la Ley Superior, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares y procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. De los hechos de la tutela se puede concluir que la accionante en el mes de julio de 2016, dejo de laborar como madre comunitaria, sin embargo para el 2014 se encontraba activa y fue vinculada laboralmente como madre comunitaria con todas las garantías del Código Sustantivo del Trabajo, por ende la supuesta afectación a los derechos de la actora se materializo aproximadamente hace dos (02) años y hasta ahora pretende a través de la acción de tutela se le reconozca y pague unos supuestos derechos laborales y aportes al SGSSSP, lo que hace improcedente de plano la acción de tutela

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, desconociendo el requisito de inmediatez. Por otro lado la ley ha indicado claramente que para acceder a la pensión, se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que son exigidos para la pensión, por lo que solo podrá acceder a esta pretensión cuando se verifique el cumplimiento, no obstante, dentro del expediente no se encuentra157593104002201800055 01 9 que la accionante haya acudido al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada para solicitar el reconocimiento pensional. De los hechos, se concluye que las controversias relativas al reconocimiento y pago de los aportes parafiscales a pensiones en el tiempo laborado deben ventilarse al interior de un proceso ordinario laboral, para que con la garantía de un debido proceso se pueda determinar ante el juez natural si es dable acceder a las pretensiones de la accionante, pues el juez constitucional no puede usurpar las competencias de otras autoridades. De acuerdo a lo anterior, se debe acudir a los medios ordinarios para la reclamación de la protección de los derechos, si los considera trasgredidos, por ende al existir otros medios de defensa judicial, la acción de tutela resulta improcedente por no concurrir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 2.8. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la accionante impugnó el fallo, por considerar que el caso tiene una alta importancia constitucional, manifestando que hay derechos fundamentales que deben ser amparados de

manera inmediata, también manifiesta que no se encuentran los argumentos concretos por los cuales resulta procedente el amparo por vía de tutela los derechos fundamentales de la accionante, siendo el caso es de aclarar que por la avanzada edad de la misma debía contar con una pensión digna, por los años que le prestó servicios, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ´ÍCBF. Al declararse improcedente la acción de tutela en la cual se pretende amparar los derechos fundamentales, se le está re-victimizando, toda vez que ha sido víctima de violación de derechos fundamentales por muchos años de parte de la entidad del Estado, encontrándose en un estado de indefensión, más aún que con los anexos presentados con la acción de tutela, se está demostrando ampliamente que la accionante es madre comunitaria el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y que estuvo bajo la subordinación de la misma entidad.157593104002201800055 01 10

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y a trabajo digno de María Isabel Rojas de Naranjo, al no reconocerle los aportes a pensión presuntamente debidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por los años laborados como madre comunitaria. 3.2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 1 0 de la Constitución Nacional determina que Colombia es un Estado Social de Derecho, cuyos fines esenciales son servir a la comunidad,

promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos y todas en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La Constitución de 1991 efectivamente estableció un modelo vanguardista proactivo, que implicó el abandonando la concepción de la constitución como un simple catálogo de derechos fundamentales, dando al texto Superior la calidad de norma de normas, e instaurando mecanismos para la defensa inmediata de los derechos fundamentales de los habitantes de la República, para que en caso que resultaran amenazados o violados, se tomaran las medidas tendientes a suprimir las primeras y a restablecer el goce de los derechos en cuanto a la segunda hipótesis, actuación que deberán realizar los jueces, en todo tiempo, en aplicación del principio de la supremacía de la Carta junto al bloque de constitucionalidad. 3.3. LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela no es procedente, cuando existan otros medios o recursos de defensa, salvo que se use para evitar un perjuicio irremediable; cuando se pueda acudir a la157593104002201800055 01 11 acción de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación al derecho generó un daño consumado, salvo que continúe la acción u omisión violatoria; y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal o abstracto.

En consecuencia con lo anterior, en la sentencia C-590 de 2005 (M.P Jaime Córdoba Triviño) se establecieron los siguientes requisitos de procedencia respecto de la acción de tutela i) Que la cuestión discutida sea de relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado los medios –ordinarios y extraordinariosde defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) Que se cumpla con la inmediatez, es decir que la tutela se interpuso en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Que se trate de una irregularidad procesal, cuando esta tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y que afecte derechos fundamentales; v) Que la parte actora identifique con claridad los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados; y vi) Que no se trate de una sentencia de tutela. 3.4. LA SUBSIDIARIDAD DE LA TUTELA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, es de mencionar que el requisito de subsidiariedad ha sido abordado en amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional; concluyendo que resulta viable acudir a la tutela frente a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para su protección, ya que la misma, no tiene la virtualidad de desplazar otros mecanismos de defensa previstos en la legislación, sino solo en casos excepcionales; en

efecto, el carácter subsidiario de la tutela implica para el interesado, poner en funcionamiento todo el andamiaje jurídico de defensa de sus derechos, previa radicación de la tutela, tanto que la omisión de algún medio de defensa, deviene en la improcedencia de este mecanismo excepcional 3 . Así, si existe la posibilidad de ejercer algún recurso o medio de defensa diferente a la tutela, que tenga el carácter señalado, o si éste ya fue ejercido y se encuentra

3 Corte Constitucional. Sentencia T-480 DE 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.157593104002201800055 01 12 a la espera de ser resuelto, la tutela puede derivar en una acción prematura constituyéndose como improcedente. 3.5. LA EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA: De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Constitucional, en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1992 la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario, esta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. La Corte Constitucional ha reiterado que no siempre el juez de tutela, es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista

otro mecanismo de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración, tal como le reitero en la sentencia T-753 de 2006; de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo a los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley, sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente, si el juez constitucional logra determinar que: i) Los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; ii) El amparo constitucional se pretende utilizar como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable que afecte sus derechos fundamentales; y iii) El titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.157593104002201800055 01 13 La jurisprudencia constitucional, al respecto, también ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que el hecho amenazante está por suceder prontamente, y por ello se requieren las medidas, para conjurar el

perjuicio irremediable, y han de ser urgentes; no basta con verificar cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral, en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad4 . 3.6. EL CASO: Para proceder al examen del sub iudice, es necesario considerar que la accionante inicio a laborar desde el 6 de marzo de 1988 hasta el 22 de julio de 2016 como madre comunitaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ´ÍCBF, recibiendo órdenes y capacitaciones por los funcionarios de dicha entidad, sin recibir remuneración alguna, ni afiliación al sistema de seguridad social, pretende por vía de acción de tutela, que se le amparen los derechos fundamentales y se le ordene al ICBF el pago y reconocimiento de los aportes a pensión. Por la naturaleza subsidiaria de la Acción de Tutela, ésta solo procede, por regla general, contra las decisiones judiciales o administrativas firmes, pronunciadas por las autoridades ordinarias, pues son éstas las que se deben agotar por el interesado, ya que precisamente, al existir medios de defensa a disposición, contando así con otro medio judicial eficaz para defender su derecho, debe agotarlo, y para el caso cuenta con los jueces del trabajo, que desarrollan hoy procedimientos ágiles, que son eficaces y expeditos, para

resolver acciones, como la declaratoria de existencia de la relación de trabajo, que debe ser agotado por la Accionante, ya que, si es operadora del hogar comunitario, debe probar los elementos que componen la relación, como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, para que se pueda verificar las actividades cumplidas, como madre comunitaria y se verifique si hay lugar a

4 Sentencia 177 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Acción de tutelaimprocedencia por existir otro medio de defensa judicial.157593104002201800055 01 14 un contrato realidad, y por ende el respectivo pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, así como el pago de los aportes a seguridad social, como lo pretende la accionante al iniciar esta acción constitucional, estando por regla general, vedado al Juez Constitucional, entrar a reemplazar a los jueces ordinarios, siendo esta la situación que se presenta en este trámite, pues no ha establecido los elementos que pudieran excepcionalmente posibilitar la protección excepcional, y solo una vez agotados los mecanismos y recursos que quepan contra esa decisión, es cuando habría lugar al examen constitucional invocado, razón suficiente para negar esta acción, por ser improcedente, como lo consideró la Primera Instancia. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones señaladas en este fallo.

4. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede

de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

R E S U E L V E: 4.1. Confirmar el fallo proferido el 30 de julio de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso, pero por las razones expresadas en este fallo. 4.2. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite. 4.3. Disponer el envió del expediente a la Sala de selección tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia para revisión.

Notifíquese y Cúmplase,157593104002201800055 01 15

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado