TSDJ VIT SU - 1575931047001-2021-00111-01-(16-12-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO – LÍMITES DE LEGALIDAD PROPIOS DEL PREACUERDO : No para utilizan para solapar beneficios desproporcionados , que, ciertamente, pueden desprestigiar la administración de justicia . / PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO Y NULIDAD DEL PREACUERDO – VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE AUTORÍA A COMPLICIDAD SIN BASE FACTICA: El preacuerdo en esos términos se hizo para poder acceder a la rebaja punitiva del cincuenta por ciento

Para el caso, hemos transcrito con precisión el preacuerdo, aceptación de la conducta punible de FABRICACIÓN , TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO…, prevista en el artículo 365 del Código Penal, a cambio de: ESTA DELEGADA DEGRADA LA PARTICIPACIÓN DEL MISMO EN LA CONDUCTA DE AUTOR MATERIAL A CÓMPLICE COMO ÚNICA REBAJA PUNITIVA A QUE TIENE DERECHO EL IMPUTADO POR LA ACEPTACIÓN A CARGOS”. No parece, o no es claro, que se trate de una degradación para que se procediera a condenar por complicidad y no por autoría, como lo consideró el A quo, en cuyo caso, incluso, a partir de la pena para la complicidad, que es, según el artículo 30 del Códig o Penal la del tipo consumado disminuida de una sexta parte a la mitad, eventualmente tendría derecho a más rebaja. Los recurrentes, al sustentar sus recursos, se encargaron de precisar que la degradación sin base factual lo era exclusivamente para efectos

de una sexta parte a la mitad, eventualmente tendría derecho a más rebaja. Los recurrentes, al sustentar sus recursos, se encargaron de precisar que la degradación sin base factual lo era exclusivamente para efectos punitivos y que la pretensión de prisión domiciliaria era una simple alegación, por ejemplo, en el caso que se acreditara la condición de padre cabeza de familia. Así, el preacuerdo cumple, en principio, las previsiones legales y jurisprudenciales La providencia de primera instancia, sin embargo, no puede ser leída con esa concepción simple, sino que debe serlo a partir de la idea de la improcedencia de este tipo de preacuerdos, cuando tras ellos se utilizan “para solapar beneficios desproporcionado s”, que, ciertamente, “pueden desprestigiar la administración de justicia”, preocupación que surge de su contexto, no solo por la jurisprudencia citada que aquí se ha reproducido, sino porque textualmente se advierte, transcribiendo un aparte de la intervención del abogado, que el preacuerdo en esos términos se hizo “para poder acceder a la rebaja punitiva…del 50%”. Si rememoramos lo ya dicho, en el sentido de que en caso de allanamiento se tienen unos márgenes que van del 8,33% al 50%, antes de la formulación de acusación, (recuerde que, en caso de captura en flagrancia, según el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, solo se tiene derecho a la cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 ibidem), ese descuento del 50% resulta absolutamente desproporcionado y, ahí sí, se incurre en la violación al debido proceso y al principio de legalidad. Sentencia

cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 ibidem), ese descuento del 50% resulta absolutamente desproporcionado y, ahí sí, se incurre en la violación al debido proceso y al principio de legalidad. Sentencia SP2073-2020; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, SP-4225-2020, rad. 51478.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Hora: 9:16 am

ASUNTO A DECIDIR:

Los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la Defensa en contra de la providencia del 21 de julio de 2022 , proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso dentro de la causa de la referencia.

H E C H O S :

Según el escrito de preacuerdo, el 9 de septiembre de 2021, aproximadamente a las 00:50 horas, en la calle 11 A con carrera 21 de Sogamoso, por información de la ciudadanía, Agentes de la Policía, al realizar registro a LIBARDO FERNÁNDEZ MORA y al vehículo conducido por él, incautaron un revólver Smith & Wesson, calibre 32 de identificación en la empuñadura núm. 29 3737, color blanco, para el cual no contaba con el respectivo salvoconducto.

MORA y al vehículo conducido por él, incautaron un revólver Smith & Wesson, calibre 32 de identificación en la empuñadura núm. 29 3737, color blanco, para el cual no contaba con el respectivo salvoconducto.

FERNÁNDEZ MORA fue capturado en flagrancia.

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 1575931047001-2021-00111-01

ACUSADO : LIBARDO FERNÁNDEZ MORA

DELITO : PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO

ORIGEN : JUZG. 1° PENAL CTO. SOGAMOSO

MOTIVO : APEL. AUTO NULIDAD PREACUERDO

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 235

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAPorte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01

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ANTECEDENTES PROCESALES:

1.- En audiencia del 10 de septiembre de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con funciones de Control de Garantías, se legalizó la captura en flagrancia y se imputó a LIBARDO FERNÁNDEZ MORA la comisión a título de autor de la conducta punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones de Uso Personal, modalidad de portar o llevar consigo, prevista en el artículo 365 del Código Penal.

2.- en la misma audiencia, el imputado aceptó los cargos con base en preacuerdo celebrado con la Fiscalía, que es del siguiente tenor literal:

en el artículo 365 del Código Penal.

2.- en la misma audiencia, el imputado aceptó los cargos con base en preacuerdo celebrado con la Fiscalía, que es del siguiente tenor literal:

“…le formula cargos, PREVIO ACUERDO CON LA DEFENSA Y EL IMPUTADO…ser autor material del delito doloso en acción consumada, conducta que se encuentra tipificada en el Código Penal…ARTÍCULO 365…VERBO

RECTOR PORTAR O LLEVAR CONSIGO…SIN EL RESPECTIVO PERMISO DE

AUTORIDAD COMPETENTE…ESTA DELEGADA DEGRADA LA

PARTICIPACIÓN DEL MISMO EN LA CONDUCTA DE AUTOR MATERIAL A

CÓMPLICE COMO ÚNICA REBAJA PUNITIVA…”.

3.- El conocimiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, despacho que, en audiencia del 21 de julio de 2022, decretó la nulidad del preacuerdo, en resumen, por las siguientes razones:

3.1.- Luego de citar la normatividad sobre los preacuerdos y negociaciones , de hacer la diferencia entre la aceptación de cargos y la aceptación por preacuerdo, y de resaltar la variada jurisprudencia sobre los límites impuestos a las partes en casos de preacuer dos, especialmente cuando hay variación de la calificación jurídica con o sin base fáctica y los efectos jurídicos, considera que, en el caso, no hay claridad sobre la variación de la calificación de autoría a complicidad, pues, si bien se anuncia que el delito imputado lo el previsto en el artículo 365 del C. P., en acción consumada y a título de dolo, se pide condena por complicidad, al punto que en el acto de comunicación del comportamiento desplegado el Fiscal hizo

bien se anuncia que el delito imputado lo el previsto en el artículo 365 del C. P., en acción consumada y a título de dolo, se pide condena por complicidad, al punto que en el acto de comunicación del comportamiento desplegado el Fiscal hizo referencia, a los términos del preacue rdo que implicarían: a) la degradación de la responsabilidad de autor a cómplice, lo que implicaría una disminución punitiva del 50%, y b) la concesión de la prisión domiciliaria.Porte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01 3

3.2.- Con cita de las sentencia s SU-479 d e 2019 y SP -2073 de 2020 resalta la improcedencia de preacuerdos en los que se varia la calificación sin base factual que “puede desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”.

DE LA IMPUGNACIÓN:

En contra de la providencia que acaba de reseñarse interpusieron recurso de apelación la Fiscalía y el Defensor del acusado, con las pretensiones y argumentos que se exponen en cada caso.

Fiscalía:

Pretende la revocatoria de la providencia, por las siguientes razones:

1.- Se interpreta de manera errónea el preacuerdo, pues, al indiciado se le imputó la situación fáctica real , es decir, la autoría material del delito doloso en acción consumada previsto en el artículo 365 del C. P. y la degradación a complicidad lo fue para efectos punitivos, como única rebaja, de acuerdo a lo permitido por la Corte Suprema de Justicia.

consumada previsto en el artículo 365 del C. P. y la degradación a complicidad lo fue para efectos punitivos, como única rebaja, de acuerdo a lo permitido por la Corte Suprema de Justicia.

2.- Lo relativo a la prisión domiciliaria no se incluyó en el preacuerdo, sino que iba a ser una alegación propia del traslado previsto en el artículo 447 del C. de P. P., por ejemplo, si se demuestra la condición de padre cabeza de familia.

Defensor de confianza del acusado.

En síntesis, las pretensiones y argumentos coinciden con los de la Fiscalía

Traslado a los no recurrentes.

No estuvieron presentes en la audiencia.

LA SALA CONSIDERA:

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación de los recursos de apelación interpuestos, el tema a estudiar en esta instancia lo es el relativo a laPorte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01 4

procedencia o legalidad del preacuerdo al qu e llegaron Fiscalía e imputado con la asesoría de su defensor, dadas las consecuencias que las partes pretenden derivar del mismo.

Los preacuerdos y negociaciones establecidos en los artículos 348 y ss. de la Ley 906 de 2004, que desarrollan, en parte, el concepto de justicia premial o consensual establecida en la referida ley, con los fines, entre otros, de humanizar la actuación procesal y la pena y obtener pronta y cumplida justicia, permiten que la Fiscalía y el imputado, a través de su defensor, lleguen a un acuerdo, “en el cual imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado con pena menor, a

imputado, a través de su defensor, lleguen a un acuerdo, “en el cual imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal:

“1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico. “2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”.

Igualmente, en el artículo 351 ibidem, se señala que “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere cambio favorable para el imputado en relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

En todo caso, por respeto a las finalidades previstas en el artículo 348 citado y los derechos de las víctimas, los hechos o base fáctica a partir de los cual es debe partirse siempre, son los relevantes penalmente, que son objeto del proceso, lo mismo que la calificación jurídica que corresponda a los mismos, aspectos que son la base para que el imputado acepte los cargos, en cuyo caso se hace acreedor a unas rebajas determinadas de manera precisa en la ley, entre el 50 y el 8,33%, o para que se adelante la negociación, en la cual, vista la jurisprudencia de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, independientemente que se eliminen causales de agravación o se de una calificación diversa con miras a rebajar la pena, lo rangos de descuento no pueden exceder los máximos previstos para el caso de allanamiento. Es lo que se deduce, entre otros, del precedente citado en primera

de agravación o se de una calificación diversa con miras a rebajar la pena, lo rangos de descuento no pueden exceder los máximos previstos para el caso de allanamiento. Es lo que se deduce, entre otros, del precedente citado en primera instancia que, por ser un paradigma en el tema, reproducimos:

“…En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como por ejemplo, cuando sePorte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01 5

pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor … en este tipo de eventos…; (iii) esos cambios de calificación sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este t ipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados”.

Para el caso, hemos transcrito con precisión el preacuerdo, aceptación de la conducta punible de FABRICACIÓN , TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO…, prevista en el artículo 365 del Código Penal, a cambio de: ESTA

DELEGADA DEGRADA LA PARTICIPACIÓN DEL MISMO EN LA CONDUCTA DE

AUTOR MATERIAL A CÓMPLICE COMO ÚNICA REBAJA PUNITIVA A QUE

TIENE DERECHO EL IMPUTADO POR LA ACEPTACIÓN A CARGOS”.

No parece, o no es claro, que se trate de una degradación para que se procediera a condenar por complicidad y no por autoría, como lo consideró el A quo, en cuyo

TIENE DERECHO EL IMPUTADO POR LA ACEPTACIÓN A CARGOS”.

No parece, o no es claro, que se trate de una degradación para que se procediera a condenar por complicidad y no por autoría, como lo consideró el A quo, en cuyo caso, incluso, a partir de la pena para la complicidad, que es, según el artículo 30 del Código Penal la del tipo consumado disminuida de una sexta parte a la mitad, eventualmente tendría derecho a más rebaja . Los recurrentes, al sustentar sus recursos, se encargaron de precisar que la degradación sin base factual lo era exclusivamente para efectos punitivos y que la pretensión de prisión domiciliaria era una simple alegación, por ejemplo, en el caso que se acreditara la condición de padre cabeza de familia. Así, el preacuerdo cumple, en principio, las previsiones legales y jurisprudenciales

La providencia de primera instancia, sin embargo, no puede ser leída con esa concepción simple, sino que debe serlo a partir de la idea de la improcedencia de este tipo de preacuerdos, cuando tras ellos se utilizan “para solapar beneficios desproporcionados”, que, ciertamente, “pueden desprestigiar la administración de justicia”, preocupación que surge de su contexto, no solo por la jurisprudencia citada que aquí se ha reproducido, sino porque textualmente se advierte, transcribiendo un aparte de la intervención del abogado, que el preacuerdo en esos términos se hizo “para poder acceder a la rebaja punitiva…del 50%”.Porte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01 6

Si rememoramos lo ya dicho, en el sentido de que en caso de allanamiento se tienen

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Si rememoramos lo ya dicho, en el sentido de que en caso de allanamiento se tienen unos márgenes que van del 8,33% al 50%, antes de la formulación de acusación, (recuerde que, en caso de captura en flagrancia, según el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, solo se tiene derecho a la cuarta parte del beneficio de que trata el artículo 351 ibidem), ese descuento del 50% resulta absolutamente desproporcionado y, ahí sí, se incurre en la violación al debido proceso y al principio de legalidad.

Sobre este aspecto de los límites, sin importar la modalidad del preacuerdo, tiene dicho, por mayoría, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP4225-2020, rad. 51478):

“La Sala, con criterio mayoritario, en la providencia que se ha hecho referencia (52.227), al referirse al beneficio punitivo que la Fiscalía debe otorgar en los preacuerdos por la aceptación de responsabilidad del procesado por el delito cometido, para ello, se debe tener en cuenta el momento procesal en el que se hace la negociación por las partes, de tal forma que la gracia por readecuación típica, la eliminación de una agravante o la consideración de una disminuyente de punibilidad, no puede resultar superior a ese máximo que se permite dado el estado del proceso en que se hace la negociación, pues se haría desproporcionado.

“En el presente caso, por el preacuerdo se otorgó como beneficio una rebaja de pena equivalente a la de haber obr ado en estado de marginalidad, un descuento punitivo muy superior al que para tales negociaciones se establece en las fases procesales anteriores”.

pena equivalente a la de haber obr ado en estado de marginalidad, un descuento punitivo muy superior al que para tales negociaciones se establece en las fases procesales anteriores”.

Claro es, entonces, que el preacuerdo no respeta esos límites de legalidad propios de los preacuerdos, como también que la Sala no se excede en el objeto de impugnación, pues, se reitera, una de las preocupaciones expuestas en la impugnada lo es que se concedía del 50%.

La providencia será confirmada, con las precisiones hechas en precedencia.Porte Ilegal de Armas de Fuego 1575931047001-2021-00111-01 7

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.

De esta providencia las partes quedan notificadas en estrados.