TSDJ VIT SU - 157593105001201400070 01-(04-10-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión se emitió en Audiencia por lo que deberá ser verificado en la Secretaría o en la Relatoría de éste Tribunal

Magistrado: Eurípides Montoya Sepúlveda Providencia: Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017

Proceso: Ordinario Laboral - Segunda Instancia Radicación: 157593105001201400070 01

Demandante: Nubia Esperanza Camargo Torres

Demandado: Banco Popular

Decisión: Confirma

COMPARTIBILIDAD PENSI ÓN DE VEJEZ Y DE JUBILACI ÓN – Pago de la diferencia entre una y otra.

Lo cierto es que, como se reclama en la demanda, entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, existe una diferencia a favor d e la demandante, y por ello, como en los casos, en reiterada jurisprudencia, de lo cual, como lo advierte el A -quo apenas son indicativas las sentencias citadas y aportadas en copia por la demandante, de esa diferencia es responsable la entidad demandada q ue no afilió a sus empleados a las Cajas de previsión correspondientes, siguiendo la regla según la cual si un empleador no afilia

sentencias citadas y aportadas en copia por la demandante, de esa diferencia es responsable la entidad demandada q ue no afilió a sus empleados a las Cajas de previsión correspondientes, siguiendo la regla según la cual si un empleador no afilia a sus trabajadores a la seguridad social en pensiones debe responder de esa prestación y la de compartibilidad de algunas pensiones a cargo de los patronos con la vejez reconocida por el ISS, de la diferencia que en el c aso se produzca debe responder el demandado BANCO POPULAR.

No asiste la razón a la recurrente en este punto, pues si bien las pensiones de jubilación y de vejez son incompatibles, ello no las hace incompartiblesProceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017),

Hora: 4:30 P.M

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada contra la sentencia del 20 de abril de 2015 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES, a través de apoderado judicial, el 20 de

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES, a través de apoderado judicial, el 20 de febrero de 2014, presentó demanda en contra de la entidad BANCO POPULAR S.A., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare que entre la demandante y la entidad demandada , como patrono oficial, existió un contrato de trabajo entre el 8 de julio de 1970 y el 31 de marzo de 1991 y en consecuencia, se condene al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación legal, como empleada oficial y según los parámetros de la Ley 33 de 1985, desde la fecha en que la actora cumplió los 55 años de edad, pensión que tiene el carácter de compartida con la de vejez reconocida por el ISS, junto con la indexación de cada una de las diferencias pensionales entre una y otra

RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2014-00070-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES

DEMANDADO: BANCO POPULAR

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 172

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAProceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01

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que se causen a su favor, o en subsidio, los intereses moratorios sobre cada una de ellas y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.

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que se causen a su favor, o en subsidio, los intereses moratorios sobre cada una de ellas y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.

Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES ingresó a laborar al servicio del BANCO POPULAR S.A. desde el 8 de julio de 1970 y hasta el 31 de marzo de 1990, en calidad de trabajadora oficial, acreditando un tiempo de 20 años de trabajo y devengado como último salario mensual la suma de $166.039,85, pero con los factores salariales devengados por la trabajadora ascendía a $204.193.

2.- CAMARGO TORRES fue afiliada para los riesgos de Invalidez, vejez y Muerte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES , hoy COL PENSIONES, entidad que , mediante resolución No. 100581 del 12 de noviembre de 2009, le reconoció la pensión de vejez con una mesada pensional de $770.724 a partir del 19 de agosto de 2009.

4.- Con el Ingreso base de liquidación, que indexado representa la suma de $1743.914,07, la pensión de jubilación que le correspondía era la de $1307.935,55, pues equivale al 75% del IBL.

5.-. El 15 de agosto de 2013, mediante derecho de petición solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación compartida, la cual fue negada mediante oficio del 23 de agosto de 2013.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso,

fue negada mediante oficio del 23 de agosto de 2013.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, mediante providencia del 24 de ab ril de 2014 (f. 58 c. p.). Corrido el traslado a la entidad demandada, BANCO POPULAR S.A., está, por intermedio de apoderado judicial contesta aceptando como ciertos los hechos que se refieren a la relación laboral, la afiliación al ISS para los riesgos de IVM, el reconocimiento a la pensión de vejez y el salario devengado en el último año de servicios, así como la reclamación administrativa por parte de la actora y su respuesta. Respecto de las pretensiones incoadas en la demanda, se opone a la prosperidad de las mismas, con el argumento que no se configuran los elementos legales para que la demandante sea acreedora de la pensión de jubilación, ya que se extingue con el reconocimiento de la pensión de vejez que otorga el ISS. Propone comoProceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 4

excepciones de mér ito las que denominó incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez, no procedencia de la compartibilidad pensional, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del derecho sustantivo para demandar, buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

III.- Sentencia impugnada.

En audiencia del 20 de abril de 2015, decretadas las pruebas y oídas las alegaciones de las partes, se profiere sentencia a través de la cual (1) declara que

III.- Sentencia impugnada.

En audiencia del 20 de abril de 2015, decretadas las pruebas y oídas las alegaciones de las partes, se profiere sentencia a través de la cual (1) declara que la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación como trabajadora oficial a partir del 19 de agosto de 2009 con un monto de la primera mesada de $1281.073,00, con los reajustes de ley y 14 mesadas anuales, compartible con la de vejez, con lo que resulta un mayor valor a cargo de la demandada y a favor de la demandante de $510.349; (2) declara probada en forma parcial la excepción de prescripción a partir del 20 de febrero de 2011; (3) condena al pago de las diferencias a parir de la fecha anterior, así: para el año 2011, $537.058, para el 2012, $591.171, Para el 2013, $602.640, y así hasta el año 2015 y las que se causen a futuro; y, (4) condena en costas al demandado.

IV. De las impugnaciones:

En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, interpusieron recurso de apelación los apoderados de las dos partes, por las razones que se sintetizan a continuación:

Parte demandante:

Pretende se modifique el IBL inicial que, insiste, es de $204.193, el cual se determina con base en el certificado de cesantías y que se mencionó en el texto de la demanda, con lo cual cambiarían las diferencias a reconocer y, por tanto, las agencias en derecho.

En esta instancia la parte demandante, nos habla de la vigencia o de las decisiones

la demanda, con lo cual cambiarían las diferencias a reconocer y, por tanto, las agencias en derecho.

En esta instancia la parte demandante, nos habla de la vigencia o de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación, a términos de la ley 33 de 1985 con la reconocida por el ISS y la obligación que tiene la patronal de cubrir la diferencia si se presenta.Proceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 5

De otro lado, reitera sus argumentos en cuanto a la manera como debe calcularse el IBL, incluyendo el salario básico y algunos factores salariales.

Parte demandada:

Pretende que la sentencia sea revocada, por las siguientes razones.

1.- En un caso muy similar, el Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2000, M. P. CÁCERES TORO, se consideró que el ente público que había afiliado su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de las obligaciones de c arácter prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos respecto de los seguros que ofrece el ISS para que este asuma de manera definitiva la prestación, salvo situación especial que luego se precisará.

2.- Sustituido el empleador oficial por el ISS en el pago de la pensión, carece de fundamento dicha pretensión.

3.- El ordenamiento legal prevé una incompatibilidad entre las pensiones legales y extralegales y la reconocida por el ISS una vez cumpla los requisitos para tener derecho a ella.

4.- Los s istemas anteriores fueron derogados por la Ley 100 de 1993, salvo lo dispuesto para el régimen de transición.

extralegales y la reconocida por el ISS una vez cumpla los requisitos para tener derecho a ella.

4.- Los s istemas anteriores fueron derogados por la Ley 100 de 1993, salvo lo dispuesto para el régimen de transición.

LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales, a saber, la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte tanto del demandante como de la demandada y, como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

De conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del

C. P. del T. y S. S. y al contenido de la sentencia C -968 del 21 de agosto de 2003, la Sala resolverá los puntos apelados y sustentados, con estricto respeto por los derechos mínimos irrenunciables del trabajador.Proceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01

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2.- Problemas jurídicos.

Vistos los argumentos expuestos por los apoderados de la parte demandante y demandada, le corresponde a esta instancia resolver sobre los siguientes problemas jurídicos: (1) Si hay lugar a la compartibilidad de la pensión de jubilación a cargo de una entidad estatal que no afilió a sus empleados a una Caja de Previsión Social con la pensión de vejez reconocida por el ISS y (2) En caso de respuesta positiva respecto del problema anterior, determinar el Ingreso Base de Liquidación.

a cargo de una entidad estatal que no afilió a sus empleados a una Caja de Previsión Social con la pensión de vejez reconocida por el ISS y (2) En caso de respuesta positiva respecto del problema anterior, determinar el Ingreso Base de Liquidación.

3.- Compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez.

No hay duda, que la señora NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES, laboró al servicio de la entidad demandada BANCO POPULAR S.A., durante 20 años, 8 meses y 14 días, esto porque inició sus labores el 8 de julio de 1970 y finalizó el 31 de marzo de 1991, que durante ese tiempo tuvo el carácter de trabajadora oficial, pues para ese tiempo la entidad bancaria tenía la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta asimilable a una empresa industrial y comercial del Estado, que el 18 de agosto de 2009 cumplió la edad de 55 años y que a partir de esa fecha el ISS le reconoció pensión de vejez en la cuantía que se indica en la demanda.

El Instituto del Seguro Social, ISS, reconoció la pensión con base en el historial de aportes, es decir, sobre el salario base de liquidación de esos aportes, según los reglamentos propios de los riesgos cubiertos por esa entidad, especialmente los de Invalidez, Vejez y Muerte.

Sin embargo, como se explicó ampliamente en la sentencia recurrida, NUBIA ESPERANZA CAMARGO TORRES tenía derecho a la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 , por tratarse de una empleada oficial (trabajadora oficial) y por estar amparada por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

artículo 1º de la Ley 33 de 1985 , por tratarse de una empleada oficial (trabajadora oficial) y por estar amparada por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Sobre la aplicación del régimen de transición a la demandante, que trata de discutir la apelante, no hay ninguna duda, pues para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , ella había cotizado un tiempo superior a los quince (15) años, concretamente, 20 años, 8 meses y 14 días, además que contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad , es decir, cumplía con las exigenciasProceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 7

previstas en el artículo 36 de la citada Ley 100, y así se reconoció en la Resolución núm. 100581 del ISS a través de la cual se reconoció la pensión de vejez.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece la pensión de jubilación para el empleado oficial que haya servido durante veinte (20) años y cumpla la edad de 55 años, cuya cuantía depende de los aportes obligatorios que se debía hacer para ese efecto y que se prevén para la liquidación de otras prestaciones sociales. En punto de los factores salariales anotados en la liquidación de prestaciones sociales aportada a folio 11 del expediente, no plantea la recurrente discusión y por ello no será sometido a revisión. Reiteramos, esto por el principio de congruencia, la sala no pue de ocuparse de otros temas que los que hayan sido impugnados y sustentados.

será sometido a revisión. Reiteramos, esto por el principio de congruencia, la sala no pue de ocuparse de otros temas que los que hayan sido impugnados y sustentados.

Lo cierto es que, como se reclama en la demanda, entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, existe una diferencia a favor d e la demandante, y por ello, como en los casos, en reiterada jurisprudencia, de lo cual, como lo advierte el A -quo apenas son indicativas las sentencias citadas y aportadas en copia por la demandante, de esa diferencia es responsable la entidad demandada q ue no afilió a sus empleados a las Cajas de previsión correspondientes, siguiendo la regla según la cual si un empleador no afilia a sus trabajadores a la seguridad social en pensiones debe responder de esa prestación y la de compartibilidad de algunas pensiones a cargo de los patronos con la vejez reconocida por el ISS, de la diferencia que en el caso se produzca debe responder el demandado BANCO POPULAR.

No asiste la razón a la recurrente en este punto, pues si bien las pensiones de jubilación y de vejez son incompatibles, ello no las hace incompartibles , e, incluso en las propias decisiones del Consejo de Estado, como la citada por esta parte, que al parecer es el 2002, pero que trata del mismo tema de pensiones de empleados del SENA cuando se ha reconocido pensión de vejez por el ISS, en la de fecha 3 de marzo de 2011, radicación 25000 -23-25-000-2005-10888-01 (1651-08), Consejero Ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, además de la cita textual que se

marzo de 2011, radicación 25000 -23-25-000-2005-10888-01 (1651-08), Consejero Ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, además de la cita textual que se hizo en la sustentación en primera instancia y apenas dos párrafos abajo, se dice:

“No obstante lo anterior, bien puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual e l SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida…”.Proceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 8

La sentencia será, por tanto, confirmada en este punto.

4.- Sobre el Ingreso base de liquidación.

El apoderado de la demandante, desde la presentación del libelo introductorio, elabora un ingreso base de liquidación de $2 04.193,01 (Cfr. f. 6 c. pal.). E n ese cálculo evidentemente incurre en un error: incluir como salario mensual lo que en el documento visible a 11 del mismo expediente es el salario base de liquidación de las cesantías, el cual, al menos en los términos del Decreto 1045 de 1978, es el que se emplea para ese efecto.

Si se toma en cuenta en cambio el salario mensual, que era de $121.800,oo, y las doceavas de las primas reconocidas en ese año, el cálculo de la base para liquidar esa prestación, que, ya se dijo, es igual para la pensión, es el que allí se establece de $166.039,85, que indexado se ajusta a las cuentas y al valor de la pensión que

esa prestación, que, ya se dijo, es igual para la pensión, es el que allí se establece de $166.039,85, que indexado se ajusta a las cuentas y al valor de la pensión que se reconoció en primera instancia.

Sobre este punto tiene que advertir la Sala, que realmente ninguno de los factores que tuvo en cuenta el señor Juez de Primera Instancia para liquidar la pensión sobre un valor superior al salario básico, se encuentran previstos en la ley para esos efectos. Así el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 del mismo año, regula la liquidación de aport es así: "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o e n días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los e mpleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

Reiteramos, ninguno de estos factores previstos en la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, figuran en la liquidación de cesantías y sí aquí no se eliminan y se confirma la sentencia, lo es porque la parte demandada no impugnó concretamente sobre los mismos factores.Proceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 9

sentencia, lo es porque la parte demandada no impugnó concretamente sobre los mismos factores.Proceso radicado núm. 157593105001-2014-00070-01 9

Con las anteriores previsiones, t ambién en este aspecto será confirmada la sentencia.

5.- Costas.

En esta instancia, los dos recurrentes salen perdedores, por eso la Sala ha llegado a la conclusión de que hay compensación en las costas y que no hay lugar en consecuencia a las mismas, ni a fijación de agencias en derecho.

D E C I S I Ó N:

En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: sin costas en esta instancia, por lo considerado en la parte motiva de la sentencia.

Las partes quedan notificadas en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÀNGEL

Magistrado