TSDJ VIT SU - 157593105001201400200 01-(24-05-2017)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Eurípides Montoya Sepúlveda Providencia: Sentencia de fecha 24 de mayo de 2017

Proceso: Ordinario Laboral – Segunda Instancia Radicación: 157593105001201400200 01

Demandante: Rodrigo Alirio Días Hernández

Demandado: COLPENSIONES

Decisión: Revoca

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ – Condiciones sometidas a prueba.

Tesis: Así, ciertamente, que no obstante que haya cotizado un buen número de semanas en actividades bajo tierra, no son suficientes, para que tenga derecho a la reducción de la edad para obtener la pensión de vejez, pues para ello era necesario que hubiera cotizado en tales actividades más de 750 semanas.

De otro lado, es decir, además de que no hay certific ación ni más cotizaciones sobre la actividad riesgosa alegada, los testigos que la parte trajo sobre el tema no prueban ese hecho. Así, LUIS HUMBERTO FONSECA NUMPAQUE, cuando se le preguntó por la actividad que había desarrollado DIAZ HERNÁNDEZ en Belencit o y si lo eran bajo tierra, respondió: “…creo que no, creo no, sino que yo me enteré que trabajaba en el mismo mantenimiento de las minas de caliza bajo tierra”, es decir, no es testigo directo y en fin no lo sabe o es dubitativo en su respuesta; y JOSÉ RI GOBERTO CELY CELY, preguntado

mantenimiento de las minas de caliza bajo tierra”, es decir, no es testigo directo y en fin no lo sabe o es dubitativo en su respuesta; y JOSÉ RI GOBERTO CELY CELY, preguntado sobre el mismo punto, respondió: “Ahí en ese si no puedo opinar porque él se vino para calizas…” y, más adelante, agrega “no me consta”. Y en el interrogatorio, además de señalar que tiene la condición de jubilado por la Empresa ACERÍAS PAZ DE RÍO, cuando se le inquiere sobre el punto concreto de su labor en las minas de caliza, no obstante lo afirme que fue bajo tierra (ya se había hecho en la demanda), como trabajaba en la Trituradora, dice que ese proceso estaba en superfici e, es decir, que tampoco da plena seguridad sobre su labor subterránea.

Así, no reúne, los presupuestos para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, lo cual implica la absolución de la demandada, lo cual, sin embargo no significa que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de cotización no se tenga derecho a la pensión ordinaria de vejez.ORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2014-00200-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 15759-31-05-001-2014-00200-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: RODRÍGO ALIRIO DÍAZ HERNÁNDEZ

DEMANDADO: COLPENSIONES

MOTIVO APELACIÓN

DECISIÓN: REVOCA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN N° 077

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Hora: 3:38 p.m.

ASUNTO A DECIDIR: El recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril del 2015 proferida dentro del proceso de la referencia por

el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso.

ANTECEDENTES PROCESALES: I.- La demanda: RODRÍGO ALIRIO DÍAZ HERNÁNDEZ, a través de apodera do judicial, el 23 de mayo de 2014, presentó demanda en contra de l INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se reconozca y pague a su favor pensión de vejez especial de alto riesgo, como trabajador minero bajo tierra, desde la fecha de su causación, 23 de abril del 2008, con los reajustes de ley y actualización según el

vejez especial de alto riesgo, como trabajador minero bajo tierra, desde la fecha de su causación, 23 de abril del 2008, con los reajustes de ley y actualización según el IPC, las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses de mora sobre lasORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 3

mesadas causadas y no pagadas, el incremento del 14% sobre la pensión mínima por la cónyuge y se condene en costas y agencias en derecho al demandado. Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- RODRÍGO ALIRIO DÍAZ HERNÁNDEZ, nació el 23 de abril de 19 55 y laboró como minero en socavón bajo tierra para ACERÍAS PAZ DE RÍO durante 29 años, 9 meses y 24 días. 2.- Estuvo afiliado para pensiones al INSITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ante el cual solicitó pensión especial de vejez e incrementos por personas a cargo el 9 de marzo de 2013, la cual, mediante Resolución GNR. 309212 del 19 de noviembre de 2013, la mencionada entidad negó su reconocimiento con el argumento que de las 1856 semanas cotizadas, ninguna fue para alto riesgo. 3.- DÍAZ HERNÁNDEZ es beneficiario del régimen de transición porque al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. 4.- El señor DÍAZ HERNÁNDEZ contrajo matrimonio con la señora ANA LUCÍA TRIANA AVELLANEDA el 18 de diciembre de 1982, con quien desde entonces viven bajo el mismo techo. II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

TRIANA AVELLANEDA el 18 de diciembre de 1982, con quien desde entonces viven bajo el mismo techo. II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, al que correspondió por reparto, admitió la demanda mediante providencia del 17 de julio del 2014 (f. 30 c. p.) y corrido el traslado al ISS, este, al contestar, se opuso a las pretensiones, pues alega el demandante no reúne los requisitos para hacerse acreedor a la pensión especial establecidos en el Decreto 2090 de 2003 y porque aún se encuentra cotizando; y respecto del incremento del 14%, en la medida en que accede a la pensión, si no se tiene derecho a aquella, debe seguir la misma suerte. No acepta ningún hecho y se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso. Como excepciones de fondo propuso las de i nexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de intereses moratorios, prescripción y la innominada o genérica. III.- Sentencia impugnada. En audiencia concentrada del 7 de abril de 2015, declarada fracasada la etapa de conciliación, decretadas las pruebas y oídas las alegaciones de las partes, se profiere sentencia a través de la cual se condenó a COLPENSIONES alORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 4

reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del señor RODRÍGO ALIRIO DIÁZ HERNÁNDEZ a partir del 23 de abril de 2008, junto con las mesadas

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reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del señor RODRÍGO ALIRIO DIÁZ HERNÁNDEZ a partir del 23 de abril de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 a partir del 9 de agosto de 2013; además, condena a la demandada al pago del incremento pensional del 14%, en razón de su cónyuge a partir de la sentencia, las costas a cargo de la misma y la absolvió por las restantes pretensiones. En síntesis, la sentencia se funda en las siguientes consideraciones: 1.- En cuanto a la pensión especial, con trario a lo sostenido por la demandada, encuentra que el demandante cumple con las normas del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que deben aplicarse , en consecuencia, las normas previstas en el Acuerdo 049 de 1990 a probado por el Decreto 758 del mismo año, incluso que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció una prórroga al régimen de transición a quienes tuvieran 750 semanas cotización para el 31 de julio de 200 5, presupuesto que el demandante acreditó y en consecuencia el régimen se extendió hasta el año 2014. Así, encuentra que el demandante pudo haberse pensionado el 23 de abril del 2005 cuando acreditó los requisitos exigidos; pero como en el petitum de la demanda, la prestación económica se solicita a partir del 23 de abril de 2008, la reconoce desde esa fecha, en razón de que ese hecho no fue debatido ni probado para hacer uso de las facultades ultra y extra petita.

prestación económica se solicita a partir del 23 de abril de 2008, la reconoce desde esa fecha, en razón de que ese hecho no fue debatido ni probado para hacer uso de las facultades ultra y extra petita. 2.- Accede al incremento pensional en razón de la cónyuge por haber acreditado el vínculo conyu gal, la convivencia y la dependencia económica respecto del pensionado. V.- De la impugnación.

La apoderada de la parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se modifique por la siguiente razón:

1.- Alega, para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación ec onómica reconocida, debe tenerse en cuenta la cotización de toda la vida laboral y no la de los últimos 10 años, en virtud del principio de la norma más beneficiosa o de loORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 5

contrario, si la liquidación de los últimos 10 años de vida laboral es mayor, se tenga en cuenta esta por ser la más favorable.

VI.- Trámite en segunda instancia y la impugnación.

En providencia del 23 de abril de 2015, fue admitido el recurso de apelación concedido a la parte demandante por parte de la Sala Civil – Familia – Laboral de este Tribunal; luego, por la reconversión en Sala Única, con auto del 7 de mayo del 2015 se envía a la Secretaría para realizar la respectiva redistribución de procesos de conformidad con el acuerdo CSJBPSA15-1425 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura, en cuyo reparto interno le correspondió al Despacho del suscrito como ponente.

de conformidad con el acuerdo CSJBPSA15-1425 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura, en cuyo reparto interno le correspondió al Despacho del suscrito como ponente.

VII. Alegaciones En Segunda Instancia:

No se presentan por no haber comparecido las partes.

LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales, a saber, la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte tanto del demandante como de la demandada, y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes p ara su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problemas jurídicos:

De acuerdo con la argumentación de la recurrente, le corresponde a esta instancia determinar sí el ingreso base de liq uidación para la pensión especial de veje z reconocida al señor RODRIGO ALIRIO DÍAZ HERNÁNDEZ, debe ser calculado con los salarios base de cotización durante los últimos diez (10) años o con los de toda la vida laboral.ORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 6

Adicionalmente debe tenerse en cuent a que la sentencia fue adversa al ISS, hoy COLPENSIONES, y que, de conformidad con el artículo 69 del C. P. T. y de la S. S., son consultables las sentencias que sean adversas, así lo sea de manera parcial, a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. Y, como en este caso, la sentencia fue adversa

S., son consultables las sentencias que sean adversas, así lo sea de manera parcial, a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. Y, como en este caso, la sentencia fue adversa de manera total a COLPENSIONES, entidad de la cual la Nación es garante, en ejercicio de las facultades dadas a la segunda instancia por el grado jurisdiccional de la consulta será revi sada la sentencia de manera integral, es decir, sin más limitaciones que las derivadas de la demanda y de su contestación.

Así, son problemas jurídicos: (i) El derecho a la pensión y el régimen legal aplicable a las misma, (ii) Momento a partir del cual se tiene derecho a la pensión, (iii) forma de liquidación del ingreso base, y (iv) el Incremento por personas a cargo.

3.- Sobre la pensión especial reclamada y régimen aplicable.

Se reclama la pensión especial de vejez contemplada en el artículo 15 del Acuerdo núm. 049 de 1990, por lo cual, en primer lugar, debe establecerse si el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos beneficiarios son los hombres y mujeres que a la entrada en vigencia de esa ley contaban con 40 y 35 años de edad, respectivamente, o que hubieren hecho cotizaciones por 15 o más años.

Según la copia del registro civil aportado (f. 8 c. p.), RODRÍGO ALIRIO DIAZ HERNÁNDEZ nació el 23 de abril de 1955, lo cual significa que para el 1 º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 40

HERNÁNDEZ nació el 23 de abril de 1955, lo cual significa que para el 1 º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no contaba con 40 años de edad y que, entonces, por este concepto no es beneficiario del régimen de transición establecido en el citado artículo 36.

Sin embargo, por el contenido de la Resolución GNR 309212 del 19 de noviembre 2013, originaria de COLPENSIONES, para el 1o de abril de 1994, si contaba con más de quince años de cotización, pues había estado afiliado, casi de manera continua, desde el 1o de febrero de 197 5. Así, el demandante es benefici ario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 00 de 1993.ORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 7

Como beneficiario del régimen de transición, la pensión especial, en principio, es la regulada en el Acuerdo núm. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que la contempló en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para tener derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

"a) trabajadores min eros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea".

acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.

"a) trabajadores min eros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea".

El juzgado para arribar a la conclusión, dice, tuvo en cuenta los certificados o documentos visibles a folios 19 a 22 del cuaderno principal, especialmente el documento llamado "HISTORIA CLÍNICA OCUPACIONAL", en el cual, a folio 21, se registran los antecedentes ocupacionales, así: Del 3 de marzo de 1976 al 28 de febrero de 1979, como ayudante calificado de mecánica, bajo tierra; del 1o de marzo de 1979 al 30 de abril de 1982, como ayudante calificado de mecánica y soldadura, bajo tierra; y del 1o de mayo de 1982 al 26 de septiembre de 1989, como mecánico montador de tercera, bajo tierra, un total de 13 años, 6 meses y 23 días, es decir, 706,87 semanas, que coincide, con una pequeña aproximación a lo que se registra para ese periodo en el reporte de semanas cotizadas visible a folio 29 que es de 705,28 semanas. El otro cargo certificado hasta su retiro fue el de soldador de segunda, pero del mismo no se indica que lo sea bajo tierra.

Así, ciertamente, que no obstante que haya cotizado un buen número de semanas en actividades bajo tierra, no son suficientes, para que tenga derecho a la reducción de la edad para obtener la pensión de vejez, pues para ello era necesario que hubiera cotizado en tales actividades más de 750 semanas.

De otro lado, es decir, además de que no hay certificación ni más cotizaciones sobre

de la edad para obtener la pensión de vejez, pues para ello era necesario que hubiera cotizado en tales actividades más de 750 semanas.

De otro lado, es decir, además de que no hay certificación ni más cotizaciones sobre la actividad riesgosa alegada, los testigos que la parte trajo sobre el tema no prueban ese hecho. Así, LUIS HUMBERTO FONSECA NUMPAQUE, cuando se le preguntó por la actividad que había desarrollado DIAZ HERNÁNDEZ en Belencito yORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01 8

si lo eran bajo tierra, respondió: “…creo que no, creo no, sino que yo me enteré que trabajaba en el mismo mantenimiento de las minas de caliza bajo tierra”, es decir, no es testigo directo y en fin no lo sabe o es dubitativo en su respuesta; y JOSÉ RIGOBERTO CELY CELY, preguntado sobre el mismo punto, respondió: “Ahí en ese si no puedo opinar porque él se vino para calizas…” y, más adelante, agrega “no me consta”. Y en el interrogatorio, además de señalar que tiene la condición de jubilado por la Empresa ACERÍAS PAZ DE RÍO, cuando se le inquiere sobre el punto concreto de su labor en las minas de caliza, no obstante lo afirme que fue bajo tierra (ya se había hecho en la demanda), como trabajaba en la Trituradora, dice que ese proceso estaba en superficie, es decir, que tampoco da plena seguridad sobre su labor subterránea.

Así, no reúne, los presupuestos para tener derecho a la pensión especial de veje z por actividades de alto riesgo, lo cual implica la absolución de la demandada, lo

labor subterránea.

Así, no reúne, los presupuestos para tener derecho a la pensión especial de veje z por actividades de alto riesgo, lo cual implica la absolución de la demandada, lo cual, sin embargo no significa que cumplidos los requisitos de edad y tiempo de cotización no se tenga derecho a la pensión ordinaria de vejez.

Por supuesto, no es necesar io que la Sala se ocupe de los restantes temas o problemas jurídicos, pues por sustracción de materia inútil resulta cualquier estudio sobre ellos.

Costas de la primera instancia a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

No hay costas en la segunda instancia por no haberse causado.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, LA SALA CAURTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBGO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada.ORDINARIO LABORAL - 15759-31-05-001-2014-00200-01

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SEGUNDO: Sin costas en la instancia por no haberse causado.

De esta sentencia las partes quedan notificadas en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÀNGEL

Magistrado