TSDJ VIT SU - 157593105001201600204 01-(13-02-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Régimen de transición – normatividad aplicable. En ese orden de ideas se tiene que si bien es cierto, el Decreto 2701 de 1988 establece que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio de entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) si es mujer, tendría derecho a que se le reconociera y pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, también lo es que los factores salariales que se tendrían en cuenta son los señalados en el decreto en comento1 y no los del artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 como erróneamente lo considera el recurrente, quedando de esta forma igualmente resuelto el segundo problema jurídico planteado, en el sentido que no existe ningún saldo a favor del demandante

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593105001201600204 01

ORIGEN: JUZGADO 01 LABORAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: CONSULTA SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

DEMANDANTE: VICTOR MANUEL ZAMBRANO BUSTACARA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: CONSULTA SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

DEMANDANTE: VICTOR MANUEL ZAMBRANO BUSTACARA

DEMANDADO: INDUSTRIA MILITAR-INDUMILAPROBADA. Acta No.

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión A U D I E N C I A D E T R A M I T E Y F A L LO

D E S E G U N D A I N S T A N C I A :

1 “La asignación básica mensual, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–Ley 710 de 1978, la prima de vacaciones y finalmente las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–Ley 3130 de 1988”.Radicación 157593105001201600204 01 2 Santa Rosa de Viterbo, martes trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018), siendo las 4:19 de la tarde se constituyó en Audiencia Pública la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, con el fin de llevar a

cabo esta diligencia, estando presentes los Apoderados del Actor y la demandada "Industria Militar Indumil", seguidamente se profiere la decisión de fondo del grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, observándose que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, sin que se determinen causales de nulidad.

F A L L O:

El 04 de agosto de 2016 Víctor Manuel Zambrano Bustacara a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Empresa Industrial y Comercial del Estado y/o Industria Militar "Indumil", y/o Fabrica Santa Bárbara de "Indumil", a fin de que se declare que la demandada realizó un reporte inexacto respecto de la cuantía del salario y/o factores salariales que debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida mediante la Resolución No. 00877 de 17 de julio de 2004 expedida por el Gerente de la seccional Boyacá del Instituto de Seguros Sociales "ISS", hoy "Colpensiones". Como sustento fáctico de sus pretensiones, manifestó haber laborado desde el 21 de marzo de 1969 hasta el 30 julio de 2003 para "Indumil", en la ciudad de Sogamoso, como consecuencia del tiempo laborado se le concedió pensión de jubilación mediante Resolución No. 00877 de 17 de julio de 2004 expedida por el ISS, fijándose como mesada pensional la

suma de $580.898,oo a partir del 1 de agosto de 2003 y en $618.598,oo para el 2004 además de los correspondientes retroactivos; que presentó demanda ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso en contra del Instituto de Seguros Sociales "ISS", a fin de que se le reliquidaráRadicación 157593105001201600204 01 3 la pensión fijada, teniendo como base la liquidación de todos los factores salariales señalados en el Decreto 2701 de 1988 y la indexación e intereses moratorios de acuerdo con la Ley 100 de 1993 proceso que culminó con sentencia de primera instancia el 25 de mayo de 2007 en la que se despacharon favorablemente las pretensiones y por ende se ordenó el reajuste de la mesada pensional, sin embargo, la decisión al ser apelada por la demandada, se revocó por sentencia de 3 de junio de 2010, proferida por la Sala Única de Decisión DEL Tribunal de Santa Rosa de Viterbo. Que formuló derecho de petición dirigido al Director de la Fábrica Santa Bárbara de "Indumil", con el fin de que se le reconociera el reajuste de la pensión con base en la diferencias existentes entre lo reportado por la empresa como base de la liquidación y lo efectivamente recibido por el actor, además que se le reconociera la indexación y los intereses moratorias causados desde el 1 de agosto de 2003 hasta la fecha de presentación del derecho de petición y si fuera posible se incluyera en la nómina de "Indumil", para que se le siguiera pagando el valor que no está contemplado en la pensión de jubilación, a lo cual "Indumil" respondió negativamente. Por las anteriores razones, solicita se condene a la empresa demandada

se le siguiera pagando el valor que no está contemplado en la pensión de jubilación, a lo cual "Indumil" respondió negativamente. Por las anteriores razones, solicita se condene a la empresa demandada a pagarle: i) $108.406,75 mensuales, debidamente actualizados, como producto de la diferencia entre el salario mensual promedio devengado a julio de 2003 ($919.073,oo) y el valor pagado en la Resolución No. 00877 de $570.898,oo desde el 1 de agosto de 2003 hasta cuando se haga efectivo su pago, conforme al artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 de la Junta Directiva del Instituto de Seguros Sociales "ISS", ii) El aumento legal autorizado para las mesadas pensionales sobre la suma de $108.406, 75 desde el 1 de enero de 2004 hasta cuando se haga efectivo su pago; ii) La indexación e intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma de $108.406, 75 desde el 1 de agosto de 2003 hasta cuando se haga efectivo su pago; las costas del proceso.

Tramite: La demanda fue admitida el 27 de octubre de 2016 siendo notificada en debida forma; la demandada en su contestación, se opuso a la totalidad de las pretensiones; frente a los hechos manifiesta ser ciertos los numerales 1, 11 y 12 por lo que aceptó que en efecto el accionanteRadicación 157593105001201600204 01 4 sostuvo una relación laboral con la demandada; que ciertamente el actor

presentó un derecho de petición, el cual fue contestado y atendido dentro del término legal otorgado mediante oficio No 01.343.720 de 12 de octubre de 2012 en el que se le indicó que la Empresa “realizó deducciones sobre los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales fueron tomados para la liquidación y reconocimiento de la pensión” , aclarando que dicha norma se encuentra totalmente vigente, aplicable y con plenos efectos jurídicos, motivo por el cual habría resultado ilegal y perjudicial no haberle dado debido cumplimiento a la misma. Frente a los hechos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 manifestó que no le constan, pues no es un hecho que refiera y deba contestar, por no haber hecho parte dentro del proceso a que hace referencia la parte actora, sin embargo pidió que se revise las documentales allegadas al expediente, respecto al hecho 7 advierte que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió el Decreto 1158 de 1994, el cual dispone los factores a tener en cuenta para realizar las deducciones y cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, no es cierta la afirmación del actor de que "Indumil" no aplicó de forma correcta la norma jurídica, que el actor es quien está realizando una equivocada interpretación de la mis ma. Ahora bien respecto de los hechos 8, 9 y 10, expresó ser errado el valor estipulado como último salario devengado por el demandante, pues el verdadero era de $859.310,oo suma que

efectivamente fue tenida en cuenta para realizar los aportes a ISS, tal como lo dispone el Decreto 1158 de 1994, y que la norma citada por el apoderado de la parte demandante son anteriores a la creación del régimen de seguridad integral que está rigiendo, pues con fundamento en la Ley 100 se expidió el ya mencionado Decreto 1158. Planteó las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y cobro de lo no debido, caducidad e indebido agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente, prescripción, compensación y la genérica. Seguidamente se convocó para audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio 2 la cual se celebró el 25 de mayo de 2017; la conciliación se declaró fracasada, relevándose el

2 Artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.Radicación 157593105001201600204 01 5 juzgado de pronunciarse sobre excepciones previas por no haberse propuesto con la contestación de la demanda; se declaró saneado el proceso; se fijó el litigio, decretándose como pruebas documentales las vistas a folios 6-45, 79-91 y 98-99 que reposan en el expediente.

Sentencia consultada: Vencido el término probatorio, y escuchados los alegatos finales, se negaron todas las pretensiones de la demanda por lo que absolvió de las mismas a la empresa demandada, condenando en costas a la parte Actora.

El sentenciador fundamentó su decisión en los siguientes términos: En la presente demanda y en los alegatos de conclusión de la parte demandante puso en referencia la sentencia con radicado 200600436

costas a la parte Actora. El sentenciador fundamentó su decisión en los siguientes términos: En la presente demanda y en los alegatos de conclusión de la parte demandante puso en referencia la sentencia con radicado 200600436 expedida el 25 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, la que luego fue revocada por la Sala Civil-FamiliaLaboral de Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, determinando el Juzgado que ese argumento carecía de toda pertinencia, porque ese fue un tema ya tratado en otro proceso, que no tiene efectos en este. Para resolver este asunto, el Sentenciador entró a analizar lo alegado por el Actor en cuanto que el cálculo de ingreso base de liquidación no incluyó los factores salariales del artículo 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, pretendiendo que por esa presunta cotización incompleta "Indumil", pague la diferencia, para lo cual argumentó que sólo cotizó con base en el salario básico y no en el promedio de los factores; respecto de los factores salariales que debían tenerse en cuenta según el demandado, son los establecidos en el artículo 53 de Decreto 2701 de 1988 y por ello deduce que a la fecha de retiro, promediaba $919.073,oo como salario base de liquidación de prestaciones sociales, por su parte “Indumil” señala que las cotizaciones las efectuó de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y por

tanto afirma que no se debe factor alguno, observando el Juzgado que antes de 1994 la demandada no tenía la obligación de hacer cotizaciones, porque ejercía directamente las funciones de administradora de pensiones,Radicación 157593105001201600204 01 6 función que le fue suprimida a partir del 01 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuando surgió la obligación de “Indumil” de afiliar a sus trabajadores a cualquiera de los dos fondos; momento desde cuando debía hacer las cotizaciones de sus trabajadores activos, normatividad que estableció cuáles eran los factores que se debían tener en cuenta para hacer las cotizaciones al sistema de seguridad social, concluyendo que el demandado cotizó con los factores previstos por la ley, no siendo por tanto aplicable el Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 del mismo año expedido por la Junta Directiva del Instituto de Seguros Sociales "ISS", que solo era aplicable a los afiliados a ese Instituto; en este punto hizo referencia al bono pensional, ceñido a lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 del mismo año, en el que se señaló que el propósito era determinar los factores salariales base de cotización para los servidores públicos y como ya se explicó por su naturaleza jurídica, sus trabajadores son servidores públicos con categoría de trabajadores oficiales, luego la norma a cumplir era esa; desde ese punto de vista el juzgado concluye que en este caso

“Indumil” pagó o por lo menos no está probada diferencia alguna, si se parte de la base que la cotización debía ser con los factores salariales del artículo 53 de Decreto 2701 de 1988 según el demandante y la respuesta jurídica es negativa porque al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 y 691 de 1994 las cotizaciones se debían realizar según su mandato. Para definir si el Actor se hallaba amparado por el Régimen de Transición, si bien es cierto que la normativa implica los requisitos del Decreto 2701 de 1988 la verdad es que no incluye a todos, tengamos en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y esa norma dijo que a los amparados en el régimen de transición se les aplicaría la edad prevista en la norma a la que pertenecía, la densidad de cotizaciones, es decir, veinte (20) años de servicios que también lo preveía esa norma y el mo nto de la pensión; lo que propició muchas dificultades para definir el monto de la pensión, porque mucha jurisprudencia la confundió con el ingreso base de liquidación, y resulta que posterior jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, señalaron que el monto de la pensión obedece a la tasa de remplazo o sea elRadicación 157593105001201600204 01 7 porcentaje que se le debe aplicar, con ello significa que al aquí demandante, favorecido por el Decreto 2701 de 1988 solo lo protege la tasa de remplazo,

en otras palabras el porcentaje que establece ese Decreto, la edad que se le exigía y la cantidad de cotizaciones, y en los demás aspectos se aplicara la Ley 100 de 1993 por lo que la idea de la defraudación en la pensión, porque no se le liquidó con el promedio el último año de salario, fue un error en el que incurrió el mismo juzgador al proferir la sentencia en 2006 y aplicar como monto de la pensión lo que es la liquidación del ingreso base, y por eso en ese momento surgió la diferencia que está reclamando el actor, monto que como ya se dijo, no se le puede aplicar, porque dicha sentencia fue revocada íntegramente en sede de segunda instancia.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: Se ha de ocupar la Sala de establecer, (i) Si “Indumil” pago las cotizaciones al riesgo de pensiones teniendo en cuenta los factores salariales señalados en la norma aplicable, y (ii) Si está obligada a pagar cualquier saldo a favor del actor.

En primer lugar, para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión concedida al actor, es del caso efectuar el siguiente análisis: es un hecho indiscutido en el proceso que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como da cuenta la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación expedida por Instituto de Seguros Sociales “ISS” No. 00877 del 17 de julio de 2004 3 ,

como tampoco es materia de discusión que el demandante estuvo vinculado al servicio de la Industria Militar “Indumil”, la que fue su empleador. Con relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterando que a los sujetos que ella cobija se les respetaron tres aspectos: a) La edad para acceder a la prestación, b) El tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) El monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 que establecía el

3 Folios 31 y ss. del cuaderno principal.Radicación 157593105001201600204 01 8 régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional y para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el ingreso base de liquidación (IBL), para el caso de los beneficiarios de dicho régimen de transición, quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento. Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 20164 cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 señala el monto de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior, se refiere al porcentaje del ingreso base de liquidación que

antes se preveía, más no al tiempo que se debe tener en cuenta para establecer el promedio de los ingresos salariales, como quiera que para el caso de los beneficiarios del mencionado régimen de transición, el mismo quedó regulado en el inciso 3 ibídem; igualmente indicó que el IBL de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 5 por tanto, como es la misma ley la que exige tomar solamente esos factores de la normatividad anterior, es por lo que no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. Por otra parte indicó que el precepto legal que se debe tener en cuenta para definir los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, debe ser la que se encuentre vigente al momento de la causación del derecho, esto es, el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1°, el cual modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 que reguló los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización para efectuar la liquidación de la pensión.

Para el caso que nos ocupa, el actor pretende que “Indumil” pague la presunta diferencia existente entre el salario promedio mensual devengado a julio de 2003 y el valor reconocido como mesada pensional en la Resolución No. 00877 de 17 de julio de 2004 expedida por el “ISS”,

4 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL8337 del 22 de junio de 2016, M.P. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. 5 “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de

5 “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”Radicación 157593105001201600204 01 9 aduciendo que no se tuvieron en cuenta para la cotización al sistema de seguridad social, los factores salariales señalados en el artículo 53 de Decreto 2701 de 1988; a su vez se encuentra que “Indumil” en la contestación de la demanda, señaló haber efectuado las cotizaciones de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994 6 , resultando claro para esta Sala, que la última de las mencionadas, es la norma aplicable, por haber laborado como servidor público. En ese orden de ideas se tiene que si bien es cierto, el Decreto 2701 de 1988 establece que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos al servicio de entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) si es mujer, tendría derecho a que se le reconociera y pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios , también lo es que los factores salariales que se tendrían en cuenta son los señalados en el decreto en comento7 y no los del artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 como

durante el último año de servicios , también lo es que los factores salariales que se tendrían en cuenta son los señalados en el decreto en comento7 y no los del artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 como erróneamente lo considera el recurrente, quedando de esta forma igualmente resuelto el segundo problema jurídico planteado, en el sentido que no existe ningún saldo a favor del demandante, determinándose así por esta Sala de decisión, que conforme lo dispuso el A quo, “Indumil” obró conforme a la ley aplicable a este asunto, por lo que carecen de sustento jurídico las pretensiones formuladas, cuyos fundamentos para su operancia no aparecen demostrados pues, se insiste, la norma cuya aplicación se pretende por el actor no rigió al momento de la causación del derecho, debiéndose de esta forma confirmar integralmente la sentencia consultada. Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

7 “La asignación básica mensual, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto–Ley 710 de 1978, la prima de vacaciones y finalmente las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–Ley 3130 de 1988”.Radicación 157593105001201600204 01 10

F A L L A :

anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto–Ley 3130 de 1988”.Radicación 157593105001201600204 01 10

F A L L A :

4.1. Declarar que la decisión de primera instancia se ajustó a derecho. 4.2. Confirmar la sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, por las razones aquí expuestas. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el proceso al Juzgado de origen. Las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

Agotado el trámite de esta diligencia se autoriza el levantamiento de la respectiva acta.