TSDJ VIT SU - 157593105002-2017-00092-01-(07-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría CONVOCATORIA – El nombramiento en encargo no da derecho a permanencia. Lo anterior significa que un empleador puede establecer, en convocatorias internas o externas, requisitos que los candidatos a un cargo deberán reunir para aspirar a él y luego seleccionar o vincular, sólo a quienes los reúnan, requisitos de selección que deben fluir de la naturaleza misma del cargo o de lo que se pretende que el cargo llegue a ser (formación académica, estatura, contextura, experiencia, etc.), es decir, que tales exigencias no estén dirigidas ni directa ni indirectamente a actos tendientes a discriminar. Así, tanto la legislación interna como internacional busca deslindar entre calificaciones legítimamente exigidas para un determinado empleo, y ciertos criterios utilizados para excluir a terceros. No obstante, existen algunos criterios para aplicar esta excepción, lo cual ocurre cuando la práctica de las funciones propias del cargo u oficio ha de imponer objetivamente unas determinadas calificaciones de formación académica, experiencia, en quien vaya a desempeñarlo, imposición que deberá provenir razonablemente del cargo mismo, o de la Ley, pero no de exigencias subjetivas. Así las cosas, del análisis del acervo probatorio se tiene que efectivamente la demandada cuenta con un sistema de convocatoria a efecto de proveer sus cargos, situación de la que tenía pleno conocimiento el demandante, tan así que participó en la primera etapa de la convocatoria que se estaba realizando la entidad para proveer el cargo al que requiere ser ascendido.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA Radicación: 157593105002-2017-00092-01

Clase de Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: SIMON SIERRA SIERRA

Demandado: COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DE SOGAMOSO S.A. E.S.P COSERVICIOS

Decisión: CONFIRMA

Aprobada: Acta No. 009

Magistrado Ponente: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018).Radicado: 157593105002-2017-00092-01

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I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 25 de agosto de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, a través de la cual absolvió de las pretensiones a la demandada y condenó en costas del proceso a la parte demandante.

II. ANTECEDENTES PROCESALES En los hechos de la demanda se afirma que el señor Simón Sierra Sierra el 5 de diciembre de 1995 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso, para desempeñar las funciones de fontanero 1, actividad que le fue modificada mediante comunicación de la demandada a través del director de recursos humanos del 5 de febrero de 2008,

Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso, para desempeñar las funciones de fontanero 1, actividad que le fue modificada mediante comunicación de la demandada a través del director de recursos humanos del 5 de febrero de 2008, a partir de la que se desempeñó como fontanero 2, cuyas funciones y prestaciones sociales son diametralmente diferentes al primer cargo. Indica que desde el cambio de cargo la demandada no le ha cancelado salarios, horas extras y demás prestaciones sociales con base en el salario fijado para fontanero 2 al que fue ascendido, razón por la que desde el mes de junio de 2009 hasta la fecha ha radicado peticiones en aras de ese reconocimiento donde le informaron que para el ascenso que solicita debe realizarse concurso interno; por lo que acudió ante la oficina de trabajo de la ciudad de Sogamoso donde fueron citadas las partes sin que la demandada compareciera. Asegura que desempeña las funciones de fontanero 2 de lo cual hay certificaciones emitidas por funcionarios de la demandada sin embargo, devenga el salario fijado para fontanero 1. Con base en lo anterior, pretende que se declare que la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A ESP como empleador y el señor Simón Sierra Sierra como trabajador existió una modificación del contrato de trabajo de fontanero 1 a fontanero 2 a partir del mes de abril de 2009, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar la diferencia salarial y sobre las prestacionesRadicado: 157593105002-2017-00092-01

3 sociales causadas por la modificación de cargo, así como el reajuste de la diferencia dejada de cotizar al sistema de pensiones y al pago de las costas del proceso1 . La demandada a través de apoderado judicial dio respuesta a la demanda, pronunciándose frente a los hechos y pretensiones, y proponiendo como excepciones previas las de “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones” y de mérito que

denominó: “AUSENCIA DE CAUSA PETENDI, COBRO DE LO NO DEBIDO,

Y PRESCRIPCION”2 .

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 15 de agosto de 2017, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, profirió sentencia en la que absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante, tras considerar que el actor no fue designado en el cargo de Fontanero 2, toda vez que se trató de encargos por algunos periodos de tiempo lo cual no le da derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como los presupuestos procesales concurren a plenitud en este proceso, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo o de mérito. Al no haber sido impugnado el fallo de instancia por el demandante, siendo el mismo desfavorable a sus intereses, se surte el grado jurisdiccional de consulta al tenor del artículo 69 del C.P.T.

1 Fs. 1-15 Cdo. de primera instancia. 2 Fs. 50-61 Id. .Radicado: 157593105002-2017-00092-01 4

al tenor del artículo 69 del C.P.T.

1 Fs. 1-15 Cdo. de primera instancia. 2 Fs. 50-61 Id. .Radicado: 157593105002-2017-00092-01 4 1.- Problema jurídico Lo constituye, el objeto de la demanda que es el de determinar 1.- si el contrato de trabajo suscrito entre la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. ESP, COSERVICIOS y el señor Simón Sierra Sierra, se modificó en cuanto al cargo para el cual fue contratado de Fontanero 1 a Fontanero 2, de ser así, 2.- establecer si hay valores por concepto de diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar. 2.- Consideraciones legales y doctrinarias: El asunto materia de consulta se contrae al estudio de la sentencia de primera instancia, por cuanto la misma fue desfavorable en su totalidad a los intereses del demandante (trabajador). En consecuencia, se tiene como elementos fácticos que el señor SIMON SIERRA SIERRA, presentó demanda ordinaria laboral en contra de la empresa de servicios públicos de Sogamoso COSERVICIOS, manifestando que 1.- se vinculó para laborar en aquella el 5 de diciembre de 1995, 2.- el cargo para que el inicialmente fue contratado fue de fontanero I, del que fue ascendido a fontanero 2, desde el 5 de febrero de 2008, cambio del que fue comunicado mediante memorando suscrito por el Director de Recursos Humanos.

En consecuencia el actor pretende que se reconozca la modificación que se hizo al contrato inicial y por lo tanto, se ordene a la demandada ubicarlo en el cargo de fontanero 2, y le pague el reajuste del salario y prestaciones sociales tomando como base de liquidación el salario asignado para este último cargo. Para resolver la Sala se remite a las pruebas documentales y testimoniales, en aras de establecer si al actor le asiste la razón o si por el contrario el A quo acertó en la decisión de denegar las pretensiones, veamos:Radicado: 157593105002-2017-00092-01 5 En el contrato de trabajo a término indefinido que obra a f. 18, suscrito entre las partes en litigio se observa que el cargo para el que se contrató al señor Sierra es el de fontanero I, cuya fecha de inicio fue el 5 de diciembre de 1995. A f. 19, se observa memorando RH 033 del 5 de febrero de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos y dirigido al señor “Simón Sierra Sierra fontanero I”, en el que le comunica que ha sido designado para desarrollar las funciones de Fontanero II, “del 6 de febrero al 5 de marzo de 2008”. En la descripción de funciones esenciales vista a fs. 20 a 22, se observa las funciones asignadas para los cargos “FONTANERO I y II”, en el que se verifica que no hay distinción en forma específica entre uno y otro cargo. A fs. 25-26 y 29, se observan solicitudes que el actor elevó al gerente de la demandada requiriendo que se le defina su situación frente al cargo que

desempeña así como el reajuste salarial con base en el salario de fontanero II, que desempeña y no le ha sido reconocido. En respuesta a las anteriores solicitudes, el Gerente y la Directora de Recursos Humanos de la entidad demandada, mediante escrito del 5 de agosto de 2015 (f. 31), le informaron que para darse el ascenso que sugiere es necesario que exista la vacante la cual no existe, sin embargo, una vez se genere debe realizarse concurso interno al cual tiene la posibilidad de inscribirse. Se aprecia igualmente a fs. 32 a 35, sendas certificaciones expedidas por trabajadores de la demandada quienes indican que tuvieron bajo sus órdenes al señor Sierra, donde indican que aquel se desempeñó como fontanero II, fontanero I y frecuentemente desarrollaba funciones de fontanero II. De las pruebas antes relacionadas se puede establecer que el actor se vinculó a la entidad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de fontanero I, hasta el 5 de febrero de 2008, cuando se le informó que fue designado para desempeñar las funciones de fontanero II, data a partir de la cual según consta en los certificados expedidos por sus superiores fs.Radicado: 157593105002-2017-00092-01 6 32-35, desarrolla funciones de fontanero I y II, esta información es corroborada con la versión de los testigos Fideligno Africano y Luís Felipe Rincón, compañeros de trabajo del señor Sierra quienes son unánimes en indicar que desde hace aproximadamente ocho años cumple funciones de fontanero II.

Ahora bien, más allá de las funciones que desarrolla el señor Sierra tal como quedó establecido con las pruebas antes relacionadas, la Sala debe analizar si esa única condición es suficiente para que el actor deba ser ubicado en el cargo de fontanero II como lo pretende, -. Requisitos de selección para acceder a un cargo. El Convenio 111 de la OIT en su artículo 1º, numeral 2, señala: “Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. Lo anterior significa que un empleador puede establecer, en convocatorias internas o externas, requisitos que los candidatos a un cargo deberán reunir para aspirar a él y luego seleccionar o vincular, sólo a quienes los reúnan, requisitos de selección que deben fluir de la naturaleza misma del cargo o de lo que se pretende que el cargo llegue a ser (formación académica, estatura, contextura, experiencia, etc.), es decir, que tales exigencias no estén dirigidas ni directa ni indirectamente a actos tendientes a discriminar. Así, tanto la legislación interna como internacional busca deslindar entre calificaciones legítimamente exigidas para un determinado empleo, y ciertos criterios utilizados para excluir a terceros. No obstante, existen algunos criterios para aplicar esta excepción, lo cual ocurre cuando la práctica de las funciones propias del cargo u oficio ha de imponer objetivamente unas determinadas calificaciones de formación académica, experiencia, en quien vaya aRadicado: 157593105002-2017-00092-01 7 desempeñarlo, imposición que deberá provenir razonablemente del cargo mismo, o de la Ley, pero no de exigencias subjetivas. La anterior orientación, es importante para indicar que los empleadores pueden

7 desempeñarlo, imposición que deberá provenir razonablemente del cargo mismo, o de la Ley, pero no de exigencias subjetivas. La anterior orientación, es importante para indicar que los empleadores pueden dentro de un marco de igualdad y no discriminación establecer sistemas de convocatorias para ingreso a los cargos que se encuentren vacantes, es así como en el presente caso desde la contestación a la demanda que se hizo a través de apoderada insiste en que la empresa para proveer las vacantes tiene un sistema de selección. Dentro de las pruebas documentales allegadas por la demandada se observa a f. 72, respuesta a la petición de ascenso del actor en la que le informa sobre la convocatoria al cargo que precisamente requiere ser ubicado, por lo tanto niega la solicitud. Se encuentra a fs. 79 y 80, certificados expedidos por el Director de Recursos Humanos de la entidad en la que hace constar que el señor Sierra se desempeña en el cargo de fontanero I, desde el 5 de diciembre de 1995. En el desarrollo de la convocatoria se observa a f. 86 copia del memorando RH076 del 28 de mayo de 2009, en la que se citó al señor Sierra para presentar las pruebas escritas, programada para el 19 de junio de 2009, a la que no asistió tal como se evidencia en el f, 87, y confirma en su interrogatorio libre cuando afirma que no asistió por cuanto contaba con un derecho adquirido y por lo tanto no debía participar de la convocatoria. Así las cosas, del análisis del acervo probatorio se tiene que efectivamente la

demandada cuenta con un sistema de convocatoria a efecto de proveer sus cargos, situación de la que tenía pleno conocimiento el demandante, tan así que participó en la primera etapa de la convocatoria que se estaba realizando la entidad para proveer el cargo al que requiere ser ascendido.Radicado: 157593105002-2017-00092-01 8 Aunado a lo anterior, no puede pretender el actor que con el memorando RH 033 de 2008, en el que se le designó para desempeñar las funciones de fontanero II, le permita permanecer en el cargo por la potísima razón que en la misma documental en la que se le designó o encargó –por decirlo así- se le encomendó de manera temporal ya que en el documento se lee “ desempeñar funciones de fontanero II, del 6 de febrero al 5 de marzo de 2008”, situación que se presentó en una segunda oportunidad entre el 2 al 23 de mayo de 2012, según memorando RH-88ª del 2 de mayo, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la empresa demandada (f. 81). Así las cosas, de la valoración probatoria y de lo que en rigor pudiera derivarse de una relación laboral con la Compañía de Servicios Públicos atendiendo a su naturaleza y la vinculación de trabajadores, considera la Sala que el A quo atinó al análisis planteado y por ello la sentencia que se analiza en grado jurisdiccional de consulta será confirmada en todas sus partes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada.

SEGUNDO: Sin costas de esta instancia, por no haberse causado.

Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia consultada.

SEGUNDO: Sin costas de esta instancia, por no haberse causado.

De esta sentencia quedan las partes notificadas en estrados.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBARadicado: 157593105002-2017-00092-01

9 Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada