TSDJ VIT SU - 157593105002-2017-00305-01-(12-12-2018)

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SANTA ROSA DE VITERBO

______________________ Relatoría PENSIÓN ESPECIAL DE ALTO RIESGO – Debe Existir Certeza Del Alto Riesgo Creado. De lo anterior, queda claro para la Sala que el actor laboró en diferentes áreas donde la actividad era especialmente el mantenimiento de las vías férreas, lubricación de vehículos automotores, no obstante, y pese a que el demandante en su interrogatorio y el testigo afirman que el ambiente donde laboró fue a altas temperaturas, esa conclusión la soportan en que por obvias razones al encontrarse la empresa empleadora en riesgo V sus trabajadores también están expuestos a ese riesgo, cuando en realidad lo que se demostró es que el actor en su mayoría laboró en actividades sometidas a riesgos como “machucones, golpes, caídas” pero no a la alta temperatura en la proporción de tiempo que se requiere. Aunado a lo anterior, al margen de que laborara en temperaturas superiores a las máximas permitidas, lo cierto es que tal como quedó demostrado y se confirma con la certificación que expidió la empleadora (f. 11), el actor desempeñó varios cargos en vigencia de la relación laboral, mismos respecto de los que el testigo quien fue compañero de trabajo indica que dependiendo la labor era la exposición a alta temperatura, lo que para la Sala no resulta irracional por cuanto la exposición como Obrero Operación Planta de Mantenimiento o lubricador en taller de automotores o conservación de vías y obras de transporte en ferrocarriles no podría ser la misma que la de acondicionador de planchones en el área de

laminado, aún más cuando el taller de mantenimiento mecánico en palabras del testigo Mesa Ríos, se encontraba ubicado afuera y a temperatura ambiente. Con todo lo anterior, la Sala no desconoce que en ocasiones por corto espacio de tiempo se sometió a altas temperaturas, sin embargo en orden a establecer la procedencia de la pensión especial que se reclama no es suficiente, pues para ello a voces de los art. 2º y 3º del Decreto 2090 de 2003, es necesario establecer con toda claridad el tiempo y, la verdadera exposición a la actividad a la que estuvo sometido.

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 157593105002-2017-00305-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: MARTÍN BERNAL PATIÑO

DEMANDADO: COLPENSIONES

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA: Acta No.221

MAGISTRADO PONENTE: DRA.GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 2

I. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación y grado jurisdiccional de consulta interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, a través del cual absolvió de todas las pretensiones a la demandada y condenó en costas al demandante. II.- ANTECEDENTES PROCESALES En los hechos de la demanda se afirma que, el actor quien nació el 9 de octubre de 1957, a quien la Administradora de Pensiones Colpensiones le reconoció pensión de invalidez mediante Resolución GNR 113866 del 28 de marzo de 2014, con un ingreso base de liquidación de $1.492.984 y tasa de remplazo del 69%. Indica que laboró en la empresa Acerías Paz del Rio por más de 29 años en diferentes actividades laborales catalogadas como de alto riesgo por la ARL POSITIVA, que clasificó a la empresa y al personal en riesgo V, de conformidad con el Decreto 1607 de 2002, por lo que solicitó de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la que se resolvió de manera negativa. Con base en lo anterior, pretende que se declare que es beneficiario de la pensión especial de vejez, y por lo tanto se condene a COLPENSIONES al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo a partir del 7 de octubre de 2007, junto con los reajustes actualizada con el IPC, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses de mora sobre las mesadas causadas y no pagadas como consecuencia de la actividad de alto riesgo a la que estuvo expuesto, así como la diferencia generada entre lo cancelado como pensión de invalidez y la especial de vejez,

mora sobre las mesadas causadas y no pagadas como consecuencia de la actividad de alto riesgo a la que estuvo expuesto, así como la diferencia generada entre lo cancelado como pensión de invalidez y la especial de vejez, así como las costas del proceso incluidas las agencias en derecho.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 3 La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda pronunciándose frente a los hechos y las pretensiones y propuso como excepción previa “Falta de integración del litisconsorcio” y excepciones de mérito las de “inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, prescripción e innominada o genérica”. III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 12 de marzo de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso profirió sentencia, en la que absolvió a COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones y condenó al demandante por las costas del proceso, tras considerar que el demandante no cumple con los requisitos necesarios para obtener el derecho que demanda especialmente el relacionado con la actividad de alto riesgo. IV.- RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y peticionó la consulta. Los argumentos se resumen así: Difiere de la decisión en cuanto se concluye que no está demostrada la

actividad especial de exposición a altas temperaturas, radiaciones ionizantes y sustancias cancerígenas, lo cual se deriva de la actividad propia de la empresa empleadora Acerías Paz del Rio donde el actor desarrolló actividades de soldadura, manipulación de aceites, fabricación primaria de acero entre otras, que afectaban las vías respiratorias y por las que la empresa requeríaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 4 del trabajador portar elementos de protección como guantes de berilio, lo cual se demuestra con el interrogatorio y testimonio recepcionados en el proceso. Indica que, el actor cumple a cabalidad con la densidad de semanas cotizadas al sistema en alto riesgo que requiere el Decreto 2090 de 2003, pues de conformidad con el art. 13 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta la totalidad de semanas para solicitar la prestación económica, es decir, que el actor no solo cotizó 340 semanas como lo indicó el A quo sino más de las 700 que requiere el Decreto antes mencionado, tal como se establece de las Resoluciones GNR 113886 de 2014 y SV-157134 de 2007. Cita jurisprudencia de la CSJ, sala de casación laboral para explicar que al actor no le corresponde demostrar las actividades de alto riesgo que desarrolló en vigencia de la relación de trabajo por cuanto, en términos de la Corte, el simple hecho de haber laborado en la “fabricación primaria de la actividad principal de la empresa” le da derecho a ser beneficiario de la prestación que

reclama, tomando la totalidad de semanas cotizadas a 2014, que asciende a más de 850 semanas, cuando el demandante se vio obligado a retirarse por alteraciones en su salud. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Como los presupuestos procesales concurren a plenitud en este proceso, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo o de mérito. Atendiendo entonces el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T., que hace referencia al principio de la congruencia y el respeto a los derechos mínimos fundamentales del trabajador, la Sala seTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 5 limitará a despachar los puntos apelados y sustentados, vale decir, los relacionados con el marco de la decisión. Aunado a lo anterior, debe decirse que con el fin de dar aplicación al desarrollo jurisprudencial que ha venido tratando la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, debe esta Sala atender además de los planteamientos esbozados por los recurrentes en el recurso de apelación, el grado jurisdiccional de consulta por tratarse el extremo pasivo de esta contienda de una entidad de las que trata el art. 69 del C.P.T y de la SS. 5.1.- Problema jurídico Según el planteamiento del recurrente y al grado jurisdiccional de consulta, corresponde a la Sala determinar si el actor durante el tiempo en que prestó sus servicios laborales a la empresa Acerías Paz del Río estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, para de esa forma acceder a la pensión especial de vejez. 5.2.- Demostración de la actividad de alto riesgo para la salud.

sus servicios laborales a la empresa Acerías Paz del Río estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, para de esa forma acceder a la pensión especial de vejez. 5.2.- Demostración de la actividad de alto riesgo para la salud.

Sea lo primero advertir que, no tiene ningún fundamento el argumento respecto a que la empresa para la cual prestó los servicios el demandante fue catalogada como de alto riesgo o lo que es lo mismo nivel V, para riesgos laborales, pues esa sola circunstancia no conlleva a concluir que todo el personal que labore en esa empresa se entienda estar inmerso en actividades de alto riesgo, sino las que en ejercicio de sus funciones se encuentre expuesto a las circunstancias previstas en la ley como de alto riesgo, pues esa condición debe ser valorada en cada situación particular en que el trabajador prestó los servicios, esto es, si estuvo o no expuesto directamente a altas temperaturas, y sustancias ionizantes y cancerígenas que plantea el

demandante.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 6 Por lo tanto, es preciso establecer si esas labores a que hace referencia el actor que desarrolló, cumple con las previsiones del art. 2 del Decreto 2090 de 2003, aplicable al presente caso atendiendo a la vigencia de la norma, en el que: “... Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: … “2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional,

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.” Y, en lo que respecta a la densidad de semanas cotizadas en la actividad

salud ocupacional,

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.” Y, en lo que respecta a la densidad de semanas cotizadas en la actividad especial, el artículo 3º, requiere: “Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.” (Negrilla de la sala) Frente a la actividad que se considera como de alto riesgo, según lo expuesto en los fundamentos de hecho se pretende demostrar la exposición a altas temperaturas, labor respecto de la que la que la norma requiere necesariamente que estén por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional, así como la exposición a sustancias comprobadamente peligrosas para la salud.

Para lo cual, la Sala analizará las pruebas Interrogatorio de parte, testimonio y prueba documental cuyo juicio de valor se acusa, para determinar si le asiste o no la razón al recurrente. En el interrogatorio de parte que rindió el señor BERNAL PATIÑO, indicó que en vigencia de la relación de trabajo con Acerías Paz del Rio laboró en

diferentes secciones como en ferrocarriles, laminación y taller de tubería; explica que en la primera era ayudante donde ejercía funciones de “cambiarTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 7 polines de la vía férrea” en la segunda actividad en tubería y la tercera soldadura y oficios varios. Al interrogarse sobre las situaciones de alto riesgo al que estuvo expuesto manifestó: “más que todo eran machucones, frio, calor, caídas”, indica que dentro de sus funciones le correspondía “escabillar planchones” actividad donde hacía mucho calor, había chispas que salían del planchón y que en laminación estaba expuesto a corriente de “440”, actividad donde utilizaba un overol con peto para tratar de aislar el calor. A la pregunta de si siempre estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, manifestó, “No, no todas las veces, eso era variable” para explicar esa variabilidad indicó: “…yo trabajé en varias secciones, ferrocarriles era de alto riesgo cargar polines y cargar rieles, tocaba cambiar los rieles, era de alto riesgo un machucón o una caída transportando; ahora, en laminación plana, era variable, a veces había frio a veces calor, en descargue, “el calor era inmenso”, continua, en el cargo de obrero en conservación de vías en la división, el mayor riesgo era machucones por cuanto debía transportar los polines hasta el planchón que quedaba aproximadamente a 50 metros de distancia, en esa actividad externa

asegura que laboró por 10 años, en planchones donde estuvo expuesto a altas temperaturas indica que laboró un año. Al reseñar la actividad que desempeñó en el área de corte de lámina como ayudante de operación en línea, indica que allí llegaba la lámina y “tocaba pasarla por varias secciones para recortarla a cierta medida”, tocaba apilar la lámina con un gancho y levantarla con una grúa, donde el riesgo fue era caídas frio y calor. Y, la labor de operación planta de mantenimiento mecánico, la desarrolló en diferentes lugares de la empresa en actividades de coquería. También se recepcionó el testimonio del señor JORGE ALBERTO MESA RIOS, quien conoce al señor BERNAL PATIÑO por cuanto fue compañero de trabajo en la empresa Acerías Paz del Río, en la sección de ferrocarriles, laminación, tuberías y estructuras, indica que en la sección de ferrocarriles había riesgo para la salud por cuanto debían levantar unas “traviesas de 6 o 7 arrobas” y riesgo de caídas; en la actividad de mantenimiento mecánico,TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 8 manifiesta que “como trabajaban al pie de un soldador como ayudante, el riesgo era electrocutarse y el levantamiento de tubería pesada”. Indica que cree que la temperatura a la que estuvo expuesto el actor fue de 40 a 200°C, como ayudante de operación la temperatura era de aproximadamente 60°C; le

consta que en la labor de lubricador en el área de automotores se manipulaba sustancias químicas como “aceites, valvulinas, grasas, tinner ,”, donde utilizaban elementos de protección tales como gafas, respirador para químico, guantes y, que el taller de labor quedaba en un lugar abierto. Le consta que la labor de operador de mantenimiento mecánico el actor estaba expuesto a calor y aplastamiento, y que la actividad de soldador era ocasional para el actor. Manifiesta además, que fue compañero del actor por aproximadamente 8 meses y medio en laminación y en tuberías 6 años y considera que el actor estuvo sometido a actividades de alto riesgo por cuanto “peligraba su vida y los trabajadores de allá, estábamos en riesgo 5 por el simple hecho de ser empleados de Acerías”. De lo anterior, interrogatorio de parte al actor y el testimonio del señor Mesa Ríos, desde su condición de trabajador y compañero de trabajo quien sabe con precisión que el actor ejerció diferentes cargos y funciones propias de la empresa, específicamente en el área de laminación, desde organizar el material para la transformación hasta actividades en el taller de tuberías y estructuras, con lo que se puede concluir que el actor laboró en funciones propias a la actividad de la empresa. Ahora, con la prueba documental se allegó certificación expedida por el Coordinador de Administración de Personal de la empresa Acerías Paz del Rio quien infirma que el actor laboró desde el 24 de noviembre de 1987 y el 2 de junio de 2014, en los cargos de: 1-. Obrero conservación vías y obras en la planta de transporte de ferrocarriles.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 9 2-. Obrero conservación vías y obras en la división de servicios-subdivisión de transportes. 3-. Ayudante de mecánica y soldadura 4-. Acondicionador planchones 5-. Ayudante operación línea de corte 6-. Ayudante operación línea de corte división utilidades y mantenimiento 7-. Lubricador en taller de automotores 8-. Obrero mantenimiento mecánico general. A fs. 11 y 12 del expediente se observa certificación emitida por la empresa empleadora donde indica las funciones de los cargos antes mencionados, así en la labor 1 y 2, su objetivo era el de realizar todas las actividades inherentes al mantenimiento de las vías férreas, o como en la de lubricador en el taller en automotores donde su función fue la de transportar laminadas, materias primas con ayuda del puente grúa, equipos, maquinaria…efectuar trabajos mecanismos en pequeña proporción entre otros. De la anterior documental valorada en conjunto con la única prueba testimonial, se puede establecer que el actor se desempeñó en diferentes empleos donde también sus funciones eran variables, y, sin desconocer que en algunos de ellos estuvo expuesto a altas temperaturas como es el caso de acondicionador de planchones donde el objetivo es disponer la materia prima para procesarla a alta temperatura, también lo es que en su mayoría la función estuvo dirigida al mantenimiento de las vías férreas, montaje y desmontaje de piezas, trabajo de soldadura, acondicionamiento de superficies, transportar material, herramientas, equipos con ayuda del puente grúa y lubricación de

vehículos automotores de conformidad con la documental lo cual es coincidente con lo manifestado por el señor Jorge Alberto Mesa en su testimonio, al indicar que la labor del demandante fue variable en cada uno de los cargos antes mencionados y, frente a la exposición a la actividad especial indicó que estuvo sometido a altas temperaturas especialmente en el cargo deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 10 acondicionador de planchones en el área de laminación donde “cree” que ascendía de 40 a 200 °C. De lo anterior, queda claro para la Sala que el actor laboró en diferentes áreas donde la actividad era especialmente el mantenimiento de las vías férreas, lubricación de vehículos automotores, no obstante, y pese a que el demandante en su interrogatorio y el testigo afirman que el ambiente donde laboró fue a altas temperaturas, esa conclusión la soportan en que por obvias razones al encontrarse la empresa empleadora en riesgo V sus trabajadores también están expuestos a ese riesgo, cuando en realidad lo que se demostró es que el actor en su mayoría laboró en actividades sometidas a riesgos como “machucones, golpes, caídas” pero no a la alta temperatura en la proporción de tiempo que se requiere. Aunado a lo anterior, al margen de que laborara en temperaturas superiores a las máximas permitidas, lo cierto es que tal como quedó demostrado y se confirma con la certificación que expidió la empleadora (f. 11), el actor

desempeñó varios cargos en vigencia de la relación laboral, mismos respecto de los que el testigo quien fue compañero de trabajo indica que dependiendo la labor era la exposición a alta temperatura, lo que para la Sala no resulta irracional por cuanto la exposición como Obrero Operación Planta de Mantenimiento o lubricador en taller de automotores o conservación de vías y obras de transporte en ferrocarriles no podría ser la misma que la de acondicionador de planchones en el área de laminado, aún más cuando el taller de mantenimiento mecánico en palabras del testigo Mesa Ríos, se encontraba ubicado afuera y a temperatura ambiente. Con todo lo anterior, la Sala no desconoce que en ocasiones por corto espacio de tiempo se sometió a altas temperaturas, sin embargo en orden a establecer la procedencia de la pensión especial que se reclama no es suficiente, pues para ello a voces de los art. 2º y 3º del Decreto 2090 de 2003, es necesarioTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 11 establecer con toda claridad el tiempo y, la verdadera exposición a la actividad a la que estuvo sometido. Y, es que aun cuando la apoderada y el actor consideran que fue a altas temperaturas dado que trabajó en una sección propia de alta temperatura, no obra en el plenario prueba alguna con la que logre acreditar el tiempo y la verdadera exposición en esa actividad. Reitera la Sala, que no se desconoce que prestó sus servicios a la empresa Acerías Paz del Río donde desarrollan labores a lata temperatura en la transformación del mineral, pero de acuerdo

a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, la exposición a las altas temperaturas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. Y, del contenido de esta probanza no se desprende que el actor haya laborado en esas condiciones y, por el tiempo indicado. Así, aun cuando el recurrente insiste en que las pruebas testimonial y documental fueron suficientes para demostrar la actividad de que se trata, en este caso debe decirse que los jueces laborales gozan de la potestad para apreciar libremente las pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 del CPT y SS, lo que permite concluir que mientras las inferencias del juzgador sean lógicas, razonadas y aceptables, como sucede en este asunto, quedan cobijadas por la presunción de legalidad y acierto, tal como lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, que sobre la facultad indico: “El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo.1

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 nov. 1998, reiterada, en la de 8 nov. 2011, rad. 44091.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 12

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 nov. 1998, reiterada, en la de 8 nov. 2011, rad. 44091.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 12 Así las cosas, desde el punto de vista fáctico, no se observa equivocación por parte de la juez de primera instancia en la apreciación de las pruebas, pues en verdad es lo que surge de su contenido, ya que no se probó la verdadera exposición en alta temperatura por el tiempo mínimo requerido. Por las anteriores razones, la sentencia apelada se confirmará de manera íntegra, y no se condena en costas de esta instancia por cuanto no se causaron.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión de la Sala ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por cuanto no se causaron.

La decisión que precede queda notificada por estrados. No siendo otro el propósito de esta diligencia pública, ella se declara surtida y evacuada. Una vez que fue leída y aprobada la correspondiente acta por quienes en ella tomaron parte.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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______________________ Relatoría 13 Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITO

Magistrada