TSDJ VIT SU - 157593105002201800001 02-(25-05-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría INCIDENTE DE DESACATO – Causal que justifica el incumplimiento Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la Sala que la conducta omisiva de la Nueva EPS se ha prolongado y persistido injustificadamente en el tiempo, pero se vislumbra que mediante memorial enviado el 15 de mayo de 2018 por el Coordinador Jurídico de las Regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS, en el cual informa el cumplimiento de la acción constitucional, autorizando lo ordenado en el fallo de tutela de 12 de diciembre de 2017; mediante el oficio GRCO-GZ-BY-04161 (fl 18 c3) se demuestra la programación de la cita, para realizar el procedimiento de injerto óseo en tibia y peroné y remplazo total de rodilla tricomportamental para el lunes 28 de mayo de 2018 a las 7:00 de la mañana en la Clínica Medilaser de la ciudad de Tunja e igualmente demuestra la accionada Nueva EPS la prestación de servicios respecto de los exámenes médicos realizados para lograr que los médicos tratantes dieran el visto bueno en la realización de la cirugía, no inmediatamente, como debía esperarse, porque el paciente presentó desmejoras en su salud que le impedían practicar los tratamientos quirúrgicos para un mejor bienestar. De lo anterior, se determina que el incumplimiento inmediato y a partir del término que se impuso en

el fallo de tutela a los accionados, se halla justificado, lo que unido a que se ha dado curso ya a los exámenes y demás requisitos médicos para que se lleve a cabo la intervención quirúrgica al accionante, la sanción impuesta se debe revocar íntegramente, y en su lugar de acuerdo con lo anterior, absolver a los incidentados de la sanción por desacato, lo que no es óbice para que posteriormente, se pueda iniciar un nuevo desacato, pues es evidente que la tutela todavía no se ha cumplido cabalmente, por cuanto falta la práctica de la cirugía, y los demás tratamientos postoperatorios que está obligada la Nueva EPS, para obtener la rehabilitación del paciente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO SALA UNICA Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593105002201800001 02

PROCESO: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA

DECISIÓN: REVOCAR

ACCIONANTE: JUAN DE DIOS DUARTE

ACCCIONADO: NUEVA EPS

ORIGEN: JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión.

APROBADA: Acta No. 48

Santa Rosa de Viterbo, viernes, veinticinco (25) de Mayo de dos mil

dieciocho (2018)

1. ASUNTO:Radicación 157593105002201800001 02

2 Procede esta Sala a estudiar en grado jurisdiccional de consulta, la providencia emitida del 02 de mayo de 2018 dentro del Incidente de Desacato promovido por Juan de Dios Duarte en contra de José Fernando Cardona Presidente de la Nueva E.P.S. como superior jerárquico de la encargada de acatar el fallo de tutela, la Doctora Katherine Towsend Santamaría, en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y Mariam Liliana Carrillo Peña, representante legal de la Nueva EPS Sogamoso.

2. ANTECEDENTES: Mediante fallo de tutela de 12 de diciembre de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, se amparó los derechos fundamentales de petición, a la salud, a la vida, seguridad social, igualdad, al debido proceso y no discriminación, integridad a la salud, de Juan de Dios Duarte; en virtud de lo anterior, resolvió: Primero. Tutelar, respecto del señor JUAN DE DIOS DUARTE, el derecho constitucional fundamental relacionado con el derecho de petición, a la salud, a la vida, seguridad social, igualdad, al debido proceso y no discriminación, integridad a la salud, consagrados en la Constitución, en contra de la NUEVA EPS, de conformidad con lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la NUEVA EPS que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de este fallo y si aún no lo ha hecho emita las diferentes autorizaciones para control en la IPS CLINICA EL LAGUITO DE SOGAMOSO, para proseguir con el tratamiento total e integral o necesario para el diagnóstico y los procedimientos necesarios para “ARTRITIS REUMATOIDE NO ESPECIFICADA-JUNTA ESPECIALIZADA PARA EVALUACION DE REEMPLAZOS ARTICULARES, y además, continúe autorizando todos los servicios médico-hospitalarios, medicamentos y/o adquirir todos los elementos que procedimientos y tratamientos en dicha especialidad se requiera y para dicho diagnóstico, incluyendo la solicitud pre autorización de servicios reportada por los especialistas de la CLINICA VALLE DEL SOL DE SOGAMOSO. TerceroDECLARAR que si la NUEVA EPS, loRadicación 157593105002201800001 02 3 considera necesario puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGAaquellos valores que no está obligada a soportar. Cuarto-ORDENAR a la secretaria de este Despacho que en caso de no ser impugnada esta providencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, en los términos establecidos por el decreto 2591 de 1991 envié la sentencia y expediente a la Corte Constitucional para su

ser impugnada esta providencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, en los términos establecidos por el decreto 2591 de 1991 envié la sentencia y expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QuintoNotificar el contenido de esta providencia a las partes por el medio más eficaz y rápido. El 09 de febrero de 2018, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso dio apertura de incidente de desacato, argumentando que la Nueva EPS a pesar de las distintas solicitudes realizadas, no ha cumplido con el fallo de tutela, por ende se ordena notificar personalmente al Doctor José Fernando Cardona Uribe Presidente de la Nueva EPS, la Doctora Katherine Townsend Santamaría en su calidad de gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS, la doctora Mariam Liliana Carrillo Peña representante legal de la Nueva EPS Sogamoso, a la profesional de la Nueva EPS Johana Patricia Hernández y el Doctor Fernando Adolfo Echavarría en su condición de representante legal Regional Nor-Occidente de la Nueva EPS y representado dentro del presente tramite por la Doctora Sonia Patricia Calderón Lyons, el accionante mediante oficio del 23 de febrero de 2018 informó al juez de tutela que hasta esa fecha no lo han operado y que los exámenes que le han practicado son los exámenes de siempre. En auto de 16 de febrero de 2018 el a quo decretó pruebas y notificó dicha providencia a la parte incidentada, el 20 de marzo de 2018 el Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, profirió decisión en la cual se sancionó a José Fernando Cardona Presidente de la Nueva E.P.S. como superior jerárquico de la encargada de acatar el fallo de tutela, a Katherine Towsend Santamaría, en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y a Mariam Liliana Carrillo Peña, representante legal de la Nueva EPS Sogamoso la multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) días de arresto, ordenando notificarRadicación 157593105002201800001 02 4 dicha sanción por el medio más expedito y eficaz, a los sancionados, n otificación que se efectuó el 21 de marzo de 2018.

3. LA SANCIÓN CONSULTADA: La decisión sancionatoria se argumentó en que según los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se fija el procedimiento para hacer cumplir las órdenes impartidas en los fallos de tutela y las sanciones derivadas, por tal motivo una vez analizado el material probatorio se tiene que efectivamente el Dr. José Fernando Cardona Uribe, la Dra. Katherine Townsend Santamaría y la Dra. Mariam Liliana Carrillo Peña, han incurrido en desacato del fallo de tutela de 12 de diciembre de 2017, sin que se haya dado cabal cumplimiento a lo ordenado igualmente no se ha demostrado el haber desplegado por parte de los mencionados funcionarios alguna actividad que garantice la protección de los derechos fundamentales.

Así las cosas, se decidió sancionar al Dr. José Fernando Cardona Uribe, a la Dra. Katherine Townsend Santamaría y la Dra. Mariam Liliana Carrillo Peña, por ser los funcionarios encargados de cumplir el fallo de tutela, a razón que han omitido llevar a cabo las actividades administrativas que les correspondía para cesar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante y en consecuencia se dispone a decretar el arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deben ser sufragados del propio peculio.

4. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 4.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: De acuerdo con lo expuesto y ante la solicitud de la incidentalista, corresponde a esta Sala analizar el comportamiento desplegado por la parte incidentada, José Fernando Cardona Presidente de la Nueva E.P.S. como superior jerárquico de la encargada de acatar el fallo de tutela, la Doctora Katherine Townsend Santamaría en su condición de Gerente Regional Centro Oriente de la Nueva EPS y Mariam Liliana Carrillo Peña,Radicación 157593105002201800001 02 5 representante legal de la Nueva EPS Sogamoso, respecto de lo ordenado en sentencia de tutela de 12 de diciembre de 2017 proferido por el Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso. 4.2. EL DESACATO: En cumplimiento a lo establecido en inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 esta decisión llega a conocimiento de este Tribunal

del Distrito Judicial por consulta en la que se podrá revocar o confirmar la decisión dictada por el juez de primera instancia dentro del trámite incidental, luego del examen de legalidad. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 faculta al interesado para promover el incidente de desacato, a fin de compeler al obligado u obligados, para que se cumpla una orden impartida por un Juez Constitucional dentro de una acción de tutela, siendo éste un procedimiento sancionatorio que tiene lugar cuando una entidad pública o privada, jurídica o natural, no acata o no cumple la orden impartida por el Juez Constitucional mediante la decisión de una acción de tutela; en cuyo caso, la sanción podrá ser de arresto hasta por seis meses y multa hasta el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lograr el cumplimiento del fallo de Tutela, el legislador estableció medios judiciales y administrativos, que van desde el requerimiento al accionado y el proceso disciplinario y/o hasta seis (06) meses de arresto, por el que se limita el derecho fundamental a la libertad de locomoción, estos dos últimos mecanismos previstos en el artículo 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 merecen la individualización del responsable del incumplimiento de la orden de tutela midiendo su responsabilidad subjetiva y respetando el imperativo del debido proceso y las garantías propias que rigen cualquier proceso sancionatorio, ya que al incidente se aplican las normas de la tutela que tiene un trámite preferencial y perentorio, que esta

Sala considera que al menos debe contarse a partir de la certeza de la llegada de la comunicación a su destinatario.Radicación 157593105002201800001 02 6 De acuerdo con lo expuesto, corresponde a esta Sala, analizar el comportamiento desplegado por los incidentados, a partir de la orden que se impartió mediante sentencia de 12 de diciembre de 2017 en la que se dispuso tutelar los derechos fundamentales de petición, a la salud, a la vida, seguridad social, igualdad, al debido proceso y no discriminación, integridad a la salud, del accionante y, en consecuencia se ordenó a la Nueva EPS que a partir de notificación de la sentencia, tendría u n término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del fallo para que emitieran las diferentes autorizaciones para control en la IPS Clínica el Laguito de Sogamoso, para proseguir con el tratamiento total e integral o necesario para el diagnóstico y los procedimientos necesarios para su enfermedad, denominada médicamente “artritis reumatoide” como se expresa en la parte resolutiva del fallo constitucional ya aludido.

La persona natural o jurídica a quien se le imparte la orden de tutela está en la obligación de acatarla tal como quedó consignado, o expresar con motivos razonables por qué no lo ha hecho, último caso que de encontrarse probado, determina que el funcionario judicial que resuelve el incidente de desacato se limite a instarlo al cumplimiento inmediato de la orden impartida, una vez superado el justificante 1 , y de lo contrario, le impondrá

las sanciones que se ejecutaran en su contra, puesto que es su carga probar los justificantes que aduzca. Al respecto del cumplimiento del fallo de tutela la Corte Constitucional ha expresado que el desacato tiene como presupuesto la alegación del incumplimiento por el obligado a ello, y su fin es determinar si considerando la orden constitucional impartida, se ha cumplido, pues si halla que ha sido incompleto o insuficiente, podrá imponer las sanciones2 . Así las cosas tenemos que la finalidad de la acción de tutela se centra en brindar la protección “inmediata” de los derechos fundamentales cuando han sido violados o amenazados por “cualquier autoridad pública” o “por

1 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005 2 Corte Constitucional sentencias T459 de 2003, T-684 de 2004.Radicación 157593105002201800001 02 7 los particulares” en los casos que determine la ley y que de accederse a ella, la decisión debe ser de inmediato cumplimiento y que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 los jueces de instancia cuentan con la facultad para hacer cumplir lo decidido y recurrir a la imposición de las sanciones ante su eventual inobservancia, a través del trámite incidental del desacato3 . El auto 259 de 2014 de la Corte Constitucional 4 suspendió los efectos de ciertas decisiones judiciales dispuestas contra la “Nueva EPS”, pero entre

ellas no se encuentran los incidentes de desacato que contra la misma se hubieren promovido, lo que reiteró en el numeral cuarto de su parte resolutiva, determinándose así que este incidente deba seguir adelante, por no encontrarse dentro de aquellos que deban suspenderse. En las anteriores condiciones, la Sala se ocupará de examinar si los incidentados acataron en debida forma lo ordenado en el fallo de Tutela o si tal como acusó la juez de primera instancia no la han cumplido, para tal efecto es necesario en cada caso comparar la actuación desplegada por la accionada con la orden original del fallo de tutela y verificar si el cumplimiento fue suficiente y completo. 4.3. LA ACTUACIÓN: Para analizar el elemento objetivo del incidente de desacato, se debe considerar la orden impartida en la acción de tutela de 12 de diciembre de 2017 por la cual se protegen los derechos fundamentales de Juan de Dios Duarte, ordenándole a la Nueva EPS garantizando la continuidad en el tratamiento, consultas con especialistas, medicamentos y todo lo relacionado con la patología que lo afecta, aplicando un tratamiento integral.

3 Sentencia T-766 del 9 de diciembre de 1998 4 “por medio de la cual se resuelve la solicitud de prórroga de la suspensión de sanciones por desacato a tutelas dispuesta en el Auto 320 de 2013 y se hace seguimiento al cumplimiento de las órdenes dictadas frente a la NUEVA E.P.S en el proceso de la referencia” que en la parte motiva de su decisión señaló “106. Igualmente, la suspensión de sanciones por desacato decretada en este proceso no procederá frente a las sentencias de tutela alusivas a los siguientes trámites: 1) peticiones de

la referencia” que en la parte motiva de su decisión señaló “106. Igualmente, la suspensión de sanciones por desacato decretada en este proceso no procederá frente a las sentencias de tutela alusivas a los siguientes trámites: 1) peticiones de reconocimiento de prestaciones económicas radicadas en el Instituto de Seguros Sociales -pensión, reliquidación, retroactivo, reajuste o incremento pensional, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario-; 2) peticiones de reconocimiento de pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario radicadas ante Colpensiones; 3) peticiones u órdenes de cumplimiento de sentencias judiciales proferidas en contra de Colpensiones o el ISS referidas al reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva de la pensión o auxilio funerario y; 4) en general las no contenidas en el numeral 105 cuadro único de la parte motiva de esta providencia”,Radicación 157593105002201800001 02 8 Analizado el trámite impartido a este procedimiento incidental considera la Sala que la conducta omisiva de la Nueva EPS se ha prolongado y persistido injustificadamente en el tiempo, pero se vislumbra que mediante memorial enviado el 15 de mayo de 2018 por el Coordinador Jurídico de las Regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS, en el cual informa el cumplimiento de la acción constitucional, autorizando lo ordenado en el fallo de tutela de 12 de diciembre de 2017; m ediante el oficio GRCO-GZ-BY04161 (fl 18 c3) se demuestra la programación de la cita, para realizar el procedimiento de injerto óseo en tibia y peroné y remplazo total de rodilla tricomportamental para el lunes 28 de mayo de 2018 a las 7:00 de la mañana en la Clínica Medilaser de la ciudad de Tunja e igualmente demuestra la accionada Nueva EPS la prestación de servicios respecto de los exámenes médicos realizados para lograr que los médicos tratantes dieran el visto bueno en la realizaci ón de la cirugía, no inmediatamente, como debía esperarse, porque el paciente presentó desmejoras en su salud que le impedían practicar los tratamientos quirúrgicos para un mejor bienestar. De lo anterior, se determina que e l incumplimiento inmediato y a partir del término que se impuso en el fallo de tutela a los accionados, se halla justificado, lo que unido a que se ha dado curso ya a los exámenes y demás requisitos médicos para que se lleve a cabo la intervención quirúrgica al accionante, la sanción impuesta se debe revocar íntegramente, y en su lugar de acuerdo con lo anterior, absolver a los incidentados de la sanción por desacato, lo que no es óbice para que posteriormente, se pueda iniciar un nuevo desacato, pues es evidente que la tutela todavía no se ha cumplido cabalmente, por cuanto falta la práctica de la cirugía, y los demás tratamientos postoperatorios que está obligada la Nueva EPS, para obtener la rehabilitación del paciente. Esta decisión se notificará como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591

de 1991.Radicación 157593105002201800001 02 9

5. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de tutelas de la Sala Única del

Tribunal Superior de Distrito Judicial, R E S U E L V E: 5.1. Revocar la sanción impuesta a José Fernando Cardona Uribe, la Doctora Katherine Townsend Santamaría y Mariam Liliana Carrillo Peña, a través de la providencia de 02 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso. 5.2. Devolver el expediente al Juzgado de origen. 5.3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Este auto se notificará como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (Con ausencia justificada)Radicación 157593105002201800001 02 10 EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Magistrado “ Artritis Reumatoide no especificadajunta especializada para evaluación de reemplazos articulares”, y además, continúe autorizando todos los servicios médico-hospitalarios, medicamentos y/o adquirir todos los elementos que procedimientos y tratamientos en dicha especialidad se requiera y para dicho diagnóstico, incluyendo la solicitud pre autorización de servicios reportada por los especialistas de la Clínica Valle del Sol de Sogamoso.

Conforme a lo anterior esta sala decide revocar la sanción impuesta a el fallo de 02 de mayo de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, no obstante, el Juez de Tutela puede hacer los requerimientos necesarios a fin de establecer si la orden se sigue cumpliendo o de iniciar lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es un nuevo incidente en caso que la orden se llegase a incumplir, pues es de recordar que la misma dispuso que la entidad accionada debía garantizar un tratamiento integral.Radicación 157593105002201800001 02 11 Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado que “ no hay lugar a imponer sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”5 , pues el desacato busca, más que imponer una sanción, proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados cuyo amparo constitucional se ha solicitado, lo que al haber comenzado a cumplirse da lugar a que en principio, atendiendo la buena fe, se pueda entender que se está cumpliendo la orden constitucional, no aparece demostrado en este trámite, ya que a pesar que se requirió a los sancionados para que cumplieran con su deber legal, evadieron sus deberes, y permanecen incumpliendo en el tiempo con la orden constitucional, como lo determinó la primera instancia, por lo que se

confirmará la sanción consultada. En la comunicación para el cumplimiento de la sanción, que se emita por la Primera Instancia, se indicará los documentos de identidad de los sancionados, así como los cargos que desempeñan y sus direcciones, y la cuenta de depósitos en la que se habrá de consignar las sanciones a favor de la Rama Judicial. , para que se proceda al cumplimiento de la sanción por desacato impuesta. En la comunicación que se expida por la Primera Instancia para el cumplimiento, se indicará los documentos de identidad de los sancionados, así como los cargos que desempeñan y sus direcciones, y la cuenta de depósitos en la que se habrá de consignar las sanciones a favor de la Rama Judicial.

5 Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias: 1. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.