TSDJ VIT SU - 1575931090012021-00012-02-(12-07-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – COMPETE A LA EPS PAGAR CON SUS PROPIOS RECURSOS EL SUBSIDIO EQUIVALENTE A LA RESPECTIVA INCAPACIDAD TEMPORAL CUANDO NO CUMPLE LOS PLAZOS DE EMISIÓN DEL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN: en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación d e Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”. Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el

haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones. (…) Ahora, de acuerdo a lo señalado en el Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitir el concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, luego de lo cual deberán remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. En los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y h asta el día en que emita el concepto en mención.

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – COMPETE A LA EPS PAGAR INCAPACIDADES DESDE EL DÍA 3 AL 180 : Conforme a la jurisprudencia, las EPS están en la obligación de asumir y garantizar todas aquellas prestaciones asistenciales y económicas que se originen como consecuencia de ese accidente o enfermedad común.

Así las cosas, una vez analizado el caso bajo análisis y la jurisprudencia existente sobre el tema puesto a consideración, debe decirse que, tal y como lo concluyó el Juez Constitucional de instancia, la NUEVA EPS es la entidad responsable del pago de las prestaciones económicas que reclama el accionante en éste amparo,

consideración, debe decirse que, tal y como lo concluyó el Juez Constitucional de instancia, la NUEVA EPS es la entidad responsable del pago de las prestaciones económicas que reclama el accionante en éste amparo, desde el día 3 al 180, pues como primera medida, debe tenerse en cuenta que su diagnóstico fue calificado como de origen común, y además, porque las EPS están en la obligación de asumir y garantizar todas aquellas prestaciones asistenciales y económicas que se originen como consecuencia de ese accidente o enfermedad común, que incluye el pago de incapacidades hasta el día 180 días, atendiendo a la jurisprudencia expuesta en párrafos precedentes.

ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – LA FALTA DE REMISIÓN OPORTUNA DE LAS INCAPACIDADES AL FONDO PENSIONAL POR PARTE DE LA EPS, NO DEBE SER UNA CARGA PARA EL ACCIONANTE: Está claro que no ha recibido ningún tipo de sustento económico y se encuentra incapacitado medicamente.

Ahora, como quiera que de la vinculación hecha a Porvenir se conoció que desde el 13 de octubre de 2020 la Nueva EPS emitió concepto favorable de rehabilitación, pero que el accionante no ha radicado ninguna solicitud en ese sentido, resulta razonable lo dispuesto por el A-quo en punto a ordenar a la Nueva EPS para que expida un certificado dirigido a PORVENIR S.A. con la fecha de inicio de las incapacidades, la fecha de remisión del concepto de favorabilidad y la fecha en la que se cumplió el día 180 de incapacidades continuas, anexando las correspondientes incapacidades expedidas por el médico tratante, para que a su vez, el fondo

remisión del concepto de favorabilidad y la fecha en la que se cumplió el día 180 de incapacidades continuas, anexando las correspondientes incapacidades expedidas por el médico tratante, para que a su vez, el fondo pensional una vez tenga el mismo, realice el pago que le corresponde. Lo anterior, en razón a que la falta de remisión oportuna de las incapacidades al fondo pensional por parte de la EPS, así como las demás aspectos y barreras administrativas, no debe ser una carga para el accionante, pues dada su condición médica, no es dable atribuirle dicha obligación, pues está claro que no ha recibido ningún tipo de sustento económico y se encuentra incapacitado medicamente.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: LUIS ALFONSO PENAGOS CAGUA

DEMANDADO: NUEVA EPS

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA ACTA No. 125

MAGISTRADO PONENTE: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la sala a resolver sobre la impugnación interpuesta por la NUEVA

Santa Rosa de Viterbo, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la sala a resolver sobre la impugnación interpuesta por la NUEVA EPS, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el JUZGADO

PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO.

II.- ANTECEDENTES

1. Los hechos y fundamento de la acción.

Refiere el accionante que se desempeña como trabajador dependiente de la empresa del señor Reinaldo Fonseca y se encuentra afiliado a seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales.

El 2 de julio de 2020 tuvo un accidente al rodar por las escaleras sufriendo politraumatismos, debiendo acudir al médico por urgencias en donde le practicaron varios exámenes y determinaron que había sufrido un trauma en la columna vertebral, iniciándose el respectivo tratamiento.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 2

Indicó que desde la fecha del accidente ha estado incapacitado para trabajar y el médico tratante le ha otorgado incapacidades laborales desde el 2 de julio hasta el momento de la presentación de la tutela, mismas que ha radicado ante la Nueva EPS para el reconocimiento y pago, pero no las han cancelado pese a que de acuerdo a la normatividad, el pago de las incapacidades a partir del día 03 al 180 debe asumirlo la EPS, para lo cual el empleador realizó todos los trámites y presentó los documentos requeridos a fin de obtener el pago, además lleva 8 meses sin sueldo y sin salud para trabajar.

día 03 al 180 debe asumirlo la EPS, para lo cual el empleador realizó todos los trámites y presentó los documentos requeridos a fin de obtener el pago, además lleva 8 meses sin sueldo y sin salud para trabajar.

Finalmente indicó que lleva más de 270 días sin que se estructure la enfermedad, obligación que también recae en la EPS y que debe cumplir antes del día 120 y 150 de estar incapacitado, situación que ha vulnerado sus derechos a la salud, mínimo vital y debido proceso que le asiste.

Por lo anterior, solicita se ordene a la Nueva EPS reconozca y pague las incapacidades emitidas desde el 2/7/2020 y hasta que cesen, así mismo se haga el estudio de su enfermedad y pérdida de capacidad laboral y se emita concepto de rehabilitación.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 15 de marzo de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, admitió a trámite la acción de tutela contra NUEVA EPS, ordenando la vinculación del señor REINALDO FONSECA PATIÑO.

Posteriormente, a través del auto de 18 de marzo se dispuso la vinculación de

COLPENSIONES, DEFENSA JUDICIAL y ARL POSITIVA.

El 5 de abril de 2021 s e profirió fallo de tutela, amparando los derechos del accionante y ordenando a la Nueva EPS procediera a realizar el pago de las incapacidades, decisión que fue impugnada por dicha entidad.

El 12 de mayo de 2021, esta Corporación decretó la nulidad de la actuación a partir de la sentencia, con el fin de que se vinculara a l fondo de pensiones y

incapacidades, decisión que fue impugnada por dicha entidad.

El 12 de mayo de 2021, esta Corporación decretó la nulidad de la actuación a partir de la sentencia, con el fin de que se vinculara a l fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., decisión que se materializó mediante auto del 14 de mayo de 2021.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 3

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO 1º PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO, mediante fallo del 28 de mayo de 2021, decidió:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL que le asiste a LUIS ALFONSO PENAGOS CAGUA, por lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

Segundo: ORDENAR a la NUEVA EPS, que en el término máximo de ocho (08) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, que si aún no lo ha efectuado, pague al Accionante incapacidades generadas con posterioridad al 31 de julio de 2020, que corresponden a los siguientes

periodos: Nro. Incapacidad Estado Fecha Inicio Fecha terminación 0006254565 Transcrita 02/07/2020 31/07/2020 0006254574 Autorizada 01/08/2020 30/08/2020 0006254560 Autorizada 31/08/2020 29/09/2020 0006377225 Transcrita 30/09/2020 29/10/2020 00065022525 Transcrita 30/10/2020 28/11/2020

0006254560 Autorizada 31/08/2020 29/09/2020 0006377225 Transcrita 30/09/2020 29/10/2020 00065022525 Transcrita 30/10/2020 28/11/2020 00665022520 Transcrita 29/11/2020 28/12/2020 0006606728 Transcrita 29/12/2020 27/01/2021 0006606729 Transcrita 28/01/2021 26/02/2021

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, expida un certificado dirigido a PORVENIR S.A. en el que se precise la fecha de inicio de las incapacidades, la fecha en la que se remitió el concepto favorable de rehabilitación y la fecha en la que se cumpli ó el día 180 de incapacidades continuas, anexando las correspondientes incapacidades expedidas por el médico tratante, para que el fondo pensional proceda a realizar el pago que le compete, sin anteponer barreras o trabas administrativas.

CUARTO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que una vez recibido el certificado que se precisa en el numeral anterior, proceda a realizar el pago del subsidio de incapacidad de acuerdo con su competencia, sin anteponer barreras y trámites administrativos adicionales.

QUINTO: ADVERTIR a la entidad prestadora de salud NUEVA EPS, que de extenderse la incapacidad por un término superior a los 540 días continuos, debe reasumir el pago de las mismas sin generar barreras administrativas.

SEXTO: CONMINAR al señor LUIS ALFONSO PENAGOS CAGUA, para

extenderse la incapacidad por un término superior a los 540 días continuos, debe reasumir el pago de las mismas sin generar barreras administrativas.

SEXTO: CONMINAR al señor LUIS ALFONSO PENAGOS CAGUA, para que de continuarse generando incapacidades médicas futuras, radique los documentos correspondientes ante el fondo de pen siones y cesantías

PORVENIR S.A…”.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02

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Lo anterior luego de advertir, que si bien existen períodos sin compensar, dicha omisión no puede ser atribuida al accionante, a quien se le debe garantizar su derecho a la seguridad social de forma constante y permanente, por lo que no puede reflejarse en el no pago de las incapacidad es reclamadas por el actor, pues se trata de un trámite administrativo que debe tramitarse de forma interna entre el empleador y la EPS, bien sea con el pago de los periodos en mora o con el recobro de los valores que deba cancelar por el costo de las incapacidades, esto en consideración que la EPS no generó una negativa absoluta al pago de las incapacidades , demostrando que las carencia en el pago sea por falta de afiliación, pues por el contrario, la afiliación del señor LUIS ALFONSO PENAGOS fue constante al punto que la misma EPS autorizó el pago de los periodos de incapacidades de agosto y septiembre, aunque no se haya generado el pago correspondiente.

En consecuencia, concluyó el A-quo que con la negativa por parte de la NUEVA EPS frente a su responsabilidad de asumir el pago de las incapacidades otorgadas por el médico tratante al accionante, se estaba

En consecuencia, concluyó el A-quo que con la negativa por parte de la NUEVA EPS frente a su responsabilidad de asumir el pago de las incapacidades otorgadas por el médico tratante al accionante, se estaba generando un quebranto en sus derechos, pues tiene que verse sometido a conceptos administrativos en contravía del reconocimiento de sus derechos.

En lo que tiene que ver con el concepto de rehabilitación , indicó que de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional, el mismo debe ser emitido por parte de la E PS si se presentan 120 días de incapacidades continuas y debe remitirlo a las entidades de pensión para que se continúe con el trámite correspondiente, dentro de los 150 días de incapacidad, indicando además, que si incumple con esta obligación, como sanción deberá continuar pagando el subsidio de incapacidad.

Bajo ese contexto, i ndicó que de acuerdo a la respuesta emitida por PORVENIR, se tuvo conocimiento que la Nueva EPS ya había emitido concepto favorable de rehabilitación; sin embargo, el accionante no ha bía elevado ninguna solicitud de pago del subsidio de incapacidad; así mismo, que dicho concepto se había expedido el 13 de octubre de 2020, y desde entonces, han continuado las incapacidades médicas, recayendo la responsabilidad sobre el pago de las mismas a partir del día 181, en PORVENIR S.A. ; noRADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 5

obstante, insiste la entidad en que el señor Luis Alfonso Penagos Cagua no ha realizado ninguna solicitud para reclamar el pago ante la misma, y por tanto, no le recae ninguna responsabilidad.

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obstante, insiste la entidad en que el señor Luis Alfonso Penagos Cagua no ha realizado ninguna solicitud para reclamar el pago ante la misma, y por tanto, no le recae ninguna responsabilidad.

En ese orden y en aras de garantizar los derechos del accionante, el A-quo ordenó a la NUEVA EPS expidiera un certificado dirigido a PORVENIR S.A. en el que precisara la fecha de inicio de las incapacidades, la fecha en la que se remitió el concepto favorable de rehabilitación y la fecha en la que se cumplió el día 180 de incap acidades continuas, anexando las correspondientes incapacidades expedidas por el médico tratante, para que el fondo pensional procediera a realizar el pago que le compete, sin anteponer barreras o trabas administrativas. Por su parte, ordenó a PORVENIR S.A. que una vez recibido el certificado descrito, proced iera a realizar el pago del subsidio de incapacidad de acuerdo con su competencia, sin anteponer barreras y trámites administrativos adicionales.

Finalmente, advirtió a la Nueva EPS que en caso de extenderse la incapacidad por un término superior a los 540 días continuos, debía reasumir el pago de las mismas sin barreras administrativas.

VI.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión emitida, la NUEVA EPS impugnó el fallo exponiendo los siguientes argumentos:

En primer lugar, in dica que las pretensiones son económica s y en ningún sentido encaminadas a la protección del derecho a la salud del accionante, quien en la actualidad está siendo garantizado plenamente por la Nueva EPS, al respecto, y en aras al debido proceso , reitera que la acción de tutela sólo

sentido encaminadas a la protección del derecho a la salud del accionante, quien en la actualidad está siendo garantizado plenamente por la Nueva EPS, al respecto, y en aras al debido proceso , reitera que la acción de tutela sólo procede cuando la acción u omisión amenaza o vulnera derechos fundamentales y en manera alguna para definir obligaciones económicas o en dinero, cuyo reconocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria de nuestro sistema judicial, por tal razón, la presente solicitud debe ser estudiada y definida por la jurisdicción ordinar ia y no mediante el presente recurso de amparo, toda vez que las peticiones son claramente de c arácter económico y ya han sido objeto de un trámite conciliatorio prejudicial.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 6

De otro lado, señala que de acuerdo al sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponer se dentro de un plazo razonable, pues la misma está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. En ese punto, el juez debe determinar si la tutela se interpuso dentro de un tiempo pruden cial y adecuado, cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte derechos fundamentales, o desnaturalice la acción.

Además, el artículo 86 de la Carta política estable ce que la acción de Tutela es de carácter residual o transitorio, es decir que es un recurso que solo se puede utilizar en el caso que se hayan agotado otras vías judiciales o se esté

Además, el artículo 86 de la Carta política estable ce que la acción de Tutela es de carácter residual o transitorio, es decir que es un recurso que solo se puede utilizar en el caso que se hayan agotado otras vías judiciales o se esté ante la inminente vulneración de un derecho fundamental. En ese sentido , el fin de la presente acción busca se discutan asuntos de la órbita laboral y el competente de conocerlo es el Juez ordinario laboral.

Por lo anterior, solicita se revoque el fallo de tutela por no cumplir con los requisitos de procedibilidad , y se vincule al aportante para que se pronuncie sobre las inconsistencias presentadas.

VII.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Ésta Corporación mediante providencia del 10 de junio de 2021 , avocó conocimiento de la impugnación contra el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, ordenando notificar a las partes por el medio más ágil y eficaz.

VIII. CONSIDERACIONES

1.- Problema Jurídico

De acuerdo con el anterior recuento procesal, se ocupa la Sala en establecer si acertó el juez de instancia al tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 7

2.- Acción de tutela frente a reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades.

Frente a los aspectos relacionados con reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, se ha considerado que en términos generales, no pue den ser ventilados por vía

y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, se ha considerado que en términos generales, no pue den ser ventilados por vía de tutela, pues para zanjar tales discusiones existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral 1.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que los pagos por concepto de incapacidad médica constituyen el medio de subsistencia de la persona que, como consecuencia de una afectación en su estado de salud, ha visto disminuida la capacidad de procurar los recursos para su subsistencia y la de su familia. De ahí que, ante esa situación, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que, en los eventos en que el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas, pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud.

Así, en sentenci a T-140/16 la Corte Constitucional señaló:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticip ada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia…”

En efecto, se tiene que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por prestaciones económicas

habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia…”

En efecto, se tiene que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho de que estas sean

1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral Providencia del 5 de julio de 2017.RADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 8

su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos al conocimiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la posibilidad de que el peticionario no pueda procurarse los medios de subsistencia para sí mismo y su familia y se vea obligado a trabajar sin estar en condiciones para ello.

3.- Reconocimiento de incapacidades laborales:

A diferencia de lo que sucede en el caso de las incapacidades temporales generadas por accidentes o enfermedades laborales en donde las Aseguradoras de Riesgos Laborales son las únicas responsables de las prestaciones económicas y asistenciales a la s que tiene derecho el afiliado , cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a ha cerse cargo de la situación.

Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el origen común de la enfermedad o el accidente, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quien es el encargado del pago de las prestaciones económicas en los casos de incapacidades temporales.

enfermedad o el accidente, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quien es el encargado del pago de las prestaciones económicas en los casos de incapacidades temporales.

Es así que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, los pagos correspondientes a los prim eros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo de l empleador y de las Entidades Promotoras de salud a partir del tercer día.

En lo que tiene que ver con el monto de esta prestación, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que: “ En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante ”. Se debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, tal obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de SeguridadRADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 9

Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los aportes correspondientes, en cuyo caso se abre la posibilidad a que responda excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el Estatuto Laboral.

Se advierte que las normas mencionadas no contemplan la eventualidad de

correspondientes, en cuyo caso se abre la posibilidad a que responda excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el Estatuto Laboral.

Se advierte que las normas mencionadas no contemplan la eventualidad de que la incapacidad sea extendida por un periodo superior 180 días por lo que en ellas tampoco se establece si el afiliado tiene derecho a esta prestación después de superado este periodo de tiempo ni cuál es la persona (natural o jurídica) responsable de estos pagos.

Para estos efectos, los incisos quinto y sexto del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012), establecen que cuando exista concepto favorable de recuperación del afiliado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los 180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicionales. No obstante, durante el primer periodo, las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de recuperarse o si debe procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción establecida por esta norma para los ca sos en que dicho concepto no sea emitido oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser asumidas por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado.

En este punto, cabe advertir que el derogado artículo 23 del D ecreto Reglamentario 2463 de 2001 establecía un régimen de responsabilidades a

deban ser asumidas por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado.

En este punto, cabe advertir que el derogado artículo 23 del D ecreto Reglamentario 2463 de 2001 establecía un régimen de responsabilidades a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones y las Entidades Promotoras de Salud a partir del día 180 de incapacidad y durante los 360 subsiguientes si fuere el caso:

“(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedidoRADICACIÓN: 1575931090012021-00012-02 10

el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta ( 180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

Se tiene entonces, que al haber sido derogado por el Decreto Reglamentario 1352 de 2013, el artículo 23 del Decreto 2463 perdió vigencia y por lo tanto no puede considerarse como normatividad aplicable para los casos de incapacidades superiores a 180 días. En todo caso, al tener el mismo contenido obligacional que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es posible citar la jurisprudencia que se ocupó de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones en referencia a la norma derogada como fuente de

contenido obligacional que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es posible citar la jurisprudencia que se ocupó de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones en referencia a la norma derogada como fuente de derecho para resolver los casos gobernados por la legislación vigente.

Habiendo realizado esta precisión, se advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, por regla general, las obligaciones de pago de las incapacidades temporales a cargo de las Entidad es Promotoras de Salud terminan cuando el afiliado ha cumplido los 180 días de incapacidad, siendo las Administradoras de Fondos de Pensiones quienes asuman las prestaciones económicas que se generen a partir del día 181. Así, en referencia al artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, la Corte ha señalado:

“Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad d e postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutand o, y esta circunstancia el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas consideraciones, a la

a la incapacidad que venía disfrutand o, y esta circunstancia el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de inv