TSDJ VIT SU - 157593109002-2018-00090-01-(23-03-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

NULIDAD DEL PROCESO PENAL POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM – LA PRESUNTA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO NON BI S IN ÍDEM PRODUCTO DE UNA INDEBIDA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS O PROCESO DE SUBSUNCIÓN QUE HAYA EFECTUADO LA FISCALÍA DEBERÁ SER ATENDIDA Y RESUELTA POR EL JUEZ DE CONOCIMIENTO AL DICTAR EL CORRESPONDIENTE FALLO CONDENATORIO: La imputación sirve de acusación debido al allanamiento a cargos efectuado, asimismo, porque debido a la aceptación de los ilícitos endilgados no es viable que el Fiscal presente un escrito de acusación o lo modifique, adicione o corrija.

Por lo anterior, debe advertir la Sala desde ya, que la petición de nulidad planteada por la recurrente esta llamada a fracasar, esto, por cuanto, no se satisfacen los principios antes enunciados, en especial, e l de residualidad, puesto que, la presunta vulneración al principio non bis in ídem producto de una indebida calificación jurídica de los hechos o proceso de subsunción que haya efectuado la Fiscalía deberá ser atendida y resuelta por el Juez de conocimie nto al dictar el correspondiente fallo condenatorio, máxime que de corroborar la existencia de la transgresión al precitado principio corregirá dicho yerro con la desestimación de la circunstancia de agravación punitiva del ilícito de hurto. Y es que, pr oceder conforme a nulitar las

corroborar la existencia de la transgresión al precitado principio corregirá dicho yerro con la desestimación de la circunstancia de agravación punitiva del ilícito de hurto. Y es que, pr oceder conforme a nulitar las actuaciones hasta el momento surtidas, significa per se que este Tribunal le ordene al Juez de control de garantías y/o Juez de conocimiento efectúe un control material sobre la imputación efectuada al señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO, que en el sub examine sirve de acusación debido al allanamiento a cargos efectuado, asimismo, porque debido a la aceptación de los ilícitos endilgados no es viable que el Fiscal presente un escrito de acusación y/o lo modifique, adicione o corrija.

NULIDAD DEL PROCESO PENAL POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM – IMPROCEDENCIA POR NO SATISFACCIÓN DEL PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD: Imposibilidad del Juez de controlar materialmente la acusación y la obligación de verificar los presupuestos legales de la condena anticipada.

Es por lo anterior que considera esta Judicatura que no se satisface la residualidad, como principio rector de las nulidades, pues es claro que no es a través de la presente vía como el Legislador y la jurisprudencia han dispuesto el análisis de las presuntas fallas o imprecisiones en las que haya incurrido la Fiscalía General de la Nación, en su condición de titular de la acción penal, pues para tal efecto se reserva la intervención del aparato jurisdiccional en la emisión de la decisión de mérito correspondiente, pues es allí en donde deben analizarse los elementos estructurales de las no rmas penales aplicables, además de la demostración de los hechos

jurisdiccional en la emisión de la decisión de mérito correspondiente, pues es allí en donde deben analizarse los elementos estructurales de las no rmas penales aplicables, además de la demostración de los hechos jurídicamente relevantes y el correspondiente proceso de subsunción. En el mismo sentido, debe referirse que al juez no le está dado atribuirse una función de control material a las competencias de la Fiscalía General de la Nación, pues desde la gestación de la Ley 906 de 2004, se dispuso un sistema judicial sin tal intervención judicial, dejándose tan solo al juez al momento de pronunciarse en la sentencia la competencia de valorar aquel proceso de subsunción de hechos y normas penales.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Marzo, veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021)

CLASE DE PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004 (CON PRESO) RADICACIÓN: 157593109002-2018-00090-01

PROCESADO: ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO Y OTROS

DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS

JUZGADO ORIGEN: Segundo Penal del Circuito de Sogamoso DECISIÓN: Confirmar DISCUSIÓN: Aprobado en sala del 12 de marzo de 2021

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Sala 1ª de Decisión

Se ocupa esta sala de pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación que

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Sala 1ª de Decisión

Se ocupa esta sala de pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación que interpuso la defensora del procesado ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO , frente a al auto proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO el día 12 de marzo de 2020.

1. ANTECEDENTES:

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente actuación son narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera:

“Conforme a la audiencia de imputación llevada a cabo el día 16 de Agosto de 2018 en el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Sogamoso, oportunidad en la cual la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo les comunicó a los señores

FARID ANTONIO GONZALEZ TORREGROSA, ELKIN YAIR BERNAL

MALDONADO, MARIA FERNANDA CUBIDES ACEVEDO,CAMILORad: 157593109002-2018-00090-01

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ANDRES RODRIGUEZ MELGAREJO, MAICOL GIRALDO BEJARANO,

FREDDY ANTONIO CARDENAS GUZMAN, JOHAN RICARDO CHAPARRO BARRERA y JOSE ALIRIO DIAZ CRUZ, la comisión de unos delitos, es por ello que la Fiscalía 4 Especializada de Santa Rosa de Viterbo lo acusa de la siguiente forma:

La investigación adelantada se apertura el día 27 de septiembre del año 2016 gracias a información ofrecida por fuente humana, en la cual indica

unos delitos, es por ello que la Fiscalía 4 Especializada de Santa Rosa de Viterbo lo acusa de la siguiente forma:

La investigación adelantada se apertura el día 27 de septiembre del año 2016 gracias a información ofrecida por fuente humana, en la cual indica la presencia de un grupo de delincuencia común y organizada la cual se dedica de hurto a personas o también conocido como FLETEO y hurto a residencias, los cuales ejercen su accionar delictivo en los municipios de Sogamoso, Duitama entre otros sitios de la geografía nacional, la cual está integrada por varios sujetos entre los cuales relaciona a: alias E LKIN o el BICICLETERO, alias el SOCIO, alias CAMILO o EL AGUACATERO y aporta los números de celular de estas personas.

Se realizaron una serie de actividades investigativas tales como su interceptación de comunicaciones (procedimientos a los cuales se les impartió control posterior de legalidad), labores de vecindario realizadas en los sectores o lugares donde se presentaron los hurtos a personas, de donde se logró obtener videos e imágenes del desarrollo del delito y víctimas que no habían denunciado o puesto en conocimiento de ninguna autoridad el hecho, filtro de denuncias de donde se pudo obtener números de noticias criminales por el delito de Hurto a personas que fueron cometidos por los integrantes del Grupo de delincuencia común y organizada que se investiga, inspecciones judiciales a procesos, libros de población de las estaciones de policía de Sogamoso y Duitama, entrevistas a víctimas y testigos, reconocimiento en álbum fotográfico, consulta en el RUNT entre otras verificaciones, con las cuales se ha logrado establecer la identificación de los alias, medios de movilidad

entrevistas a víctimas y testigos, reconocimiento en álbum fotográfico, consulta en el RUNT entre otras verificaciones, con las cuales se ha logrado establecer la identificación de los alias, medios de movilidad empleados para su accionar delictivo, roles, actividad delictiva con modus operandi, actividades que permiten ilustrar claramente cómo surge la estructura de delincuencia común y organizada que se investigada.

Dentro de la indagación se pudo establecer la participación de los señores

FARID ANTONIO GONZALEZ TORREGROSA, ELKIN YAIR BERNAL

MALDONADO, MARIA FERNANDA CUBIDES ACEVEDO, CAMILO

ANDRES RODRIGUEZ MELGAREJO, MAICOL GIRALDO BEJARANO,

FREDDY ANTONIO RODRIGUEZ MELGAREJO, MAICOL GIRALDO

BEJARANO, FREDDY ANTONIO CARDENAS GUZMAN, JOHAN RICARDO CHAPARRO BARRERA y JOSE ALIRIO DIAZ CRUZ, los cuales se concertaban para la comisión de los diferentes hurtos y de acuerdo al rol de cada integrante dependía su participación tanto en los hurtos a residencias como en los hurtos a personas y en la re ceptación, comercializando los elementos hurtados. (…)”Rad: 157593109002-2018-00090-01

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2. ACTUACIÓN PROCESAL:

2.1 El 16 de agosto de 2018 , ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, legalización de allanamiento, legalización de incautación de elementos, formulación de

Sogamoso con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura, legalización de allanamiento, legalización de incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra los procesados. De tal manera el Ju ez impartió control de legalidad formal y material a las actuaciones, no encontrando vulneración en los derechos y garantías fundamentales de los imputados.

2.1 El Despacho declaró la legalidad del acto de comunicación de la imputación a los indiciados de ntro de los cuales se encontraba el señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO, identificado con cedula de ciudadanía número 1.075.571.579 de Sogamoso señalado de ser coautor a título de dolo, en acción consumada del delito de concierto para delinquir simple (artículo 340, numeral 1 del C.P), así mismo se le imputó en calidad de coautor del delito de hurto calificado y agravado conforme los (artículos 239, 240.1.2.3 y 241.10 del C.P) en concurso homogéneo y sucesivo.

2.2. En esa misma oportunidad se dejó constancia que los imputados aceptaron los cargos a excepción del señor JOHAN RICARDO CHAPARRO RIAÑO , procediendo el Despacho a imponer medida de aseguramiento.

2.3. Siendo el día 12 de marzo del año en curso se realizó la audiencia de formulación de acusación con allanamiento ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO. Evento en el cual la defensora del señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONAD O presentó solicitud de nulidad en

formulación de acusación con allanamiento ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO. Evento en el cual la defensora del señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONAD O presentó solicitud de nulidad en atención a la presunta transgresión de las garantías fundamentales de su prohijado, indicando que las mismas provenían de la adecuación típica realizada por la Fiscalía en la imputación, indicando que su representado animado por elRad: 157593109002-2018-00090-01

4 descuento punitivo aceptó los cargos imputados ya que se tuvo en cuenta el delito de concierto para delinquir y al mismo tiempo se agravó el hurto teniendo en cuenta con la participación plural de participes señalando que se afectaba el non bis in idem y que así mis mo estaba prohibido acusar, investigar o señalar penalmente a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgado.

3. PROVIDENCIA APELADA:

• Mediante auto del 12 de marzo de 2020 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso frente a la solicitud de nulidad interpuesta por la apoderada del acusado ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO, sustentó una solicitud de nulidad por la vulneración a los derechos y garantías fundamentales de su representado.

-Señaló el Despacho que la aceptación de cargos de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia e incluso a decisiones de la Corte Constitucional era de naturaleza irretractable, ya que al aceptar cargos traía unos efectos como lo eran la suspensión de la labor investigativa. Indicando que en el caso concreto

de la Corte Suprema de Justicia e incluso a decisiones de la Corte Constitucional era de naturaleza irretractable, ya que al aceptar cargos traía unos efectos como lo eran la suspensión de la labor investigativa. Indicando que en el caso concreto la aceptación de cargos se había realizado hacía bastante tiempo y se verificó la misma ante el Juez de Control de Garantías, haciéndose claridad a l a irretractabilidad de la misma.

• Adujo frente a la circunstancia que se planteaba sobre la aparente doble imputación al agravar el hurto por la participación de varias personas y que se diera así mismo el concierto para delinquir, era una circunstancia que debía ser tenida en cuenta al momento de proferir la sentencia . En atención a que según múltiples decisiones de la Corte Suprema de Justicia se había señalado que para que se profiriera una sentencia de carácter condenatoria debían cumplirse unos requisitos establecidos en el artículo 381 del C.P.P como lo eran el conocimiento para condenar y la existencia de una prueba que determinara tanto de la conducta imputada como de la otra conducta punible.

Refirió que como Juez de c onocimiento debía analizar si efectivamente se presentaba la doble incriminación al procesado, lo cual era una circunstancia queRad: 157593109002-2018-00090-01

5 se analizaba al momento de proferir la sentencia, no en el momento en el que fue sustentada la nulidad, por estar ante una circ unstancia indeterminada. Aduciendo que lo que variaría sería la imputación que se realizó frente a unas conductas y el Juez al verificar las mismas determinaría si se daban los

fue sustentada la nulidad, por estar ante una circ unstancia indeterminada. Aduciendo que lo que variaría sería la imputación que se realizó frente a unas conductas y el Juez al verificar las mismas determinaría si se daban los presupuestos para las mismas, partiendo de los antecedentes jurisprudenciales a los que se había hecho alusión, señalando que el Despacho estaba de acuerdo con la posición que tomó la Defensa pero no creía que fuera motivo para realizar la anulación sino que por el contrario era un motivo para tener en cuenta en la sentencia al momento de individualizar la pena.

• Indicó que con relación a la ocasión en la que se realizó la imputación por otros hecho similares y que hacían parte de las conductas que fueron imputadas por la Fiscalía en su oportunidad, que esa era una de las aclaraciones que solicitaría a la Fiscalía respecto de tal hecho, porque se habían identificado unas diligencias del año 2017 por un procedimiento abreviado en el cual se aceptaron cargos , refiriendo que lo que se debía hacer era legalizar dicha aceptación y proferi r la correspondiente sentencia, puesto que al tratarse de un procedimiento abreviado ya se debió tomar una decisión respecto de los mismos.

• Insistió que se debía aclarar en el escrito de acusación, dejando la constancia al considerar el Despacho que era un punto de análisis que se debió hacer al momento de analizar el escrito de acusación, considerando que no se daba una causal de violación de derechos y garantías fundame ntales. Reiterando que el tema debía analizarse en conjunto con las demás imputaciones que se realizaron ya que se estaban imputando una variedad de hechos, analizando si se cumplía

causal de violación de derechos y garantías fundame ntales. Reiterando que el tema debía analizarse en conjunto con las demás imputaciones que se realizaron ya que se estaban imputando una variedad de hechos, analizando si se cumplía el criterio mínimo para proferir sentencia verificando las conductas típic as que estuvieran demostradas mas allá de toda duda en relación con la realización de las mismas.

• Reiteró que, aunque se considerara que con la formulación de imputación y con la aceptación de cargos se dio la vulneración de derechos y garantías fundamentales el Juez de conocimiento estaba obligado a verificar la aceptación de cargos cumpliéndose los requisitos exigidos para proferir sentencia, indicandoRad: 157593109002-2018-00090-01

6 que el Despacho había tomado todas las medidas necesarias para que no se configurara alguna vulneración de derechos y garantías fundamentales.

• Manifestó que el otro punto frente al cual se hizo alusión era el relacionado con la tasación de la pena, así como con las circunstancias de la modificación de la misma con base en la aceptación de cargos, señalando que se trataba de una pena menor y dicho juicio no representaba una violación a derechos y garantías fundamentales porque dicha circunstancia debía discutirse conforme al traslado del artículo 447 C.P.P, partiendo que no se podía establecer circunstancias que estaban por fuera de lo establecido de manera legal, es decir que si una persona tiene antecedentes y los tenía para el momento de la formulación de imputación, pues las circunstancias no iban a cambiar, el análisis tenía que hacerse respecto a la misma circunstancia porque los antecedentes siempre los tuvo y no se había

tiene antecedentes y los tenía para el momento de la formulación de imputación, pues las circunstancias no iban a cambiar, el análisis tenía que hacerse respecto a la misma circunstancia porque los antecedentes siempre los tuvo y no se había analizado de manera concreta cada uno de estos asuntos.

• Adujo que se pensaba realizar el traslado del artículo 447 del C.P.P, sin embargo, el solo hecho que manifestó sobre una rebaja de pena mayor al procesado, no era causal de nulidad , sino que podrían estar frente a un mal análisis de las circunstancias que se debieron haber tenido al aceptar cargos.

Observando que la Fiscalía, en la formulación de la imputación ofreció rebaja de la pena del 50% y bajo tales parámetros aceptaron cargos y bajo tales circunstancias el Juez de conocimiento deb ió analizarlo en el momento, si se cumplen los requisitos para proferir sentencia se profiere. De esta manera teniendo en cuenta esa circunstancia se niega la solicitud de nulidad presentada.

4. RECURSO DE ALZADA.

4.1.- La recurrente sustentó la apelación contra el auto que negaba la nulidad incoada, recurso que sustentó de la siguiente manera:

• Consideró que existía una vulneración a la garantía fundamental del non bis in ídem el cual tenía una base amplia decantada por la jurisprudencia, aduciendo que dicho principio de doble incriminación se extraía como base de la garantíaRad: 157593109002-2018-00090-01

7 fundamental del debido proceso, motivando de tal manera que se decretara la nulidad al interior del proceso penal.

• Indicó que se debía proceder a resolver la nulidad en aquel momento procesal

7 fundamental del debido proceso, motivando de tal manera que se decretara la nulidad al interior del proceso penal.

• Indicó que se debía proceder a resolver la nulidad en aquel momento procesal y no esperar resolverla hasta el momento en que se profiriera la sentencia. De tal manera, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que trataba el tem a, s eñaló que lo tenía que ver con la legalidad si n tener en cuenta valoraciones probatorias podía ser resuelto por el Juez al momento de verificar el respeto de las garantías fundamentales durante la audiencia de imputación de cargos y al momento de aceptar los mismos.

• Refirió que en nada tenía que ver su solicitud con a spectos probatorios sino netamente con aspectos legales y conforme lo había indicado al trastocarse el proceso ordinario con el allanamiento a cargos de su defendido, la imputación de cargos debía estar circunstanciada de tal forma que esa imputación debía guardar congruencia con la sentencia que se iba a proferir, no lo que pasara en el transcurso de la imputación de cargos y la sentencia.

• Adujo que frente al principio del non bis in ídem, contradiciendo lo referido por la Fiscalía en ningún momento había dich o que no podía imputar el concierto para delinquir que tenía que quedarse con la coautoría, señalando que tras escuchar los audios era evidente que tenía un amplio acervo probatorio, así como era evidente que el concierto para delinquir se había configurad o, puesto que la señora Fiscal determinó que se habían concertado un grupo de personas, para cometer hurtos a residencias y personas, enrostrando a ELKIN YAIR un rol

como era evidente que el concierto para delinquir se había configurad o, puesto que la señora Fiscal determinó que se habían concertado un grupo de personas, para cometer hurtos a residencias y personas, enrostrando a ELKIN YAIR un rol específico dentro de dicha organización criminal. Frente a lo cual se agravaba la conducta, refiriendo que al señor ELKIN YAIR al momento de imputarle los cargos no solo le agravaron la pena como presunto implicado, sino que también le agravaron con el hurto calificado y además se la agravaron en virtud del concurso de conductas punibles. Manif estando que de conformidad con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estaba prohibido agravar a una persona la pena teniendo en cuenta circunstancias específicas y en este casoRad: 157593109002-2018-00090-01

8 circunstancias fundamentales que determinaran la configuración de un t ipo fundamental independiente, cual era el concierto para delinquir.

• Arguyó que, con relación a la segunda hipótesis, la Fiscalía indicó que dicho hurto se lo imputó a FARID y no a ELKIN YAIR, sin embargo, a todos se les imputó la causal de calificación de la conducta del numeral 3 del articulo 240 por la penetración en las residencias, reiterando que ni en dicha audiencia, ni en los audios, ni en el escrito de acusación, aunque la defensa llamó la atención al respecto, se hizo alusión a la conmutabilidad de circunstancias, señalando que la decisión de la dosificación de la pena le correspondía al Juez de conocimiento, indicando que cualquier duda en el sistema penal acusatorio debía ser resuelta

respecto, se hizo alusión a la conmutabilidad de circunstancias, señalando que la decisión de la dosificación de la pena le correspondía al Juez de conocimiento, indicando que cualquier duda en el sistema penal acusatorio debía ser resuelta a favor del procesado, por lo cual su prohijado como quiera que la Fiscalía había omitido decirle si tenía derecho o no, desde ese momento se hacía acreedor a la rebaja establecida en el numeral 1 del art ículo 55 , m anifestando que su prohijado tenía todo el derecho y la posibilidad, así como su defensor de que su pena partiría dentro del cuadro mínimo teniendo en cuenta que la acumulación de las tres conductas punibles aumentaba la pena muchísimo.

• Refirió que su prohijado creía que su pena iba a partir de nueve años de prisión, sin embargo, posteriormente y conociendo tal circunstancia, ante la duda si era acreedor o si se le reconoció la circunstancia de atenuación punitiva, establecida en el numeral 1 del artículo 55, enfrentándose a una pena que pud iera oscilar entre los extremos de los cuatro medios, que abiertamente asciende de los 9 a los 17 años. Considerando la defensa que si había lugar a que se decretara la nulidad y que la misma debía ser resuelta antes de entrar a verificar la misma y de correr traslado del 447.

5. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

5.1. DEL TRASLADO AL REPRESENTANTE DE LA FISCALIA

-. Solicitó l a Fiscalía al fallador de segunda instancia se sirva confirmar la decisión tomada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamos o, enRad: 157593109002-2018-00090-01

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-. Solicitó l a Fiscalía al fallador de segunda instancia se sirva confirmar la decisión tomada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamos o, enRad: 157593109002-2018-00090-01

9 cuanto a negarle la nulidad presentada por la Defensora del señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO, teniendo en cuenta que el principio de aceptación de cargos es irretractable, que las situaciones señaladas por la Defensora el Juez hizo relación a cada una de las mismas manifestando que efectivamente serían motivo de análisis en el momento de dictar sentencia y que dichas circunstancias se tendrían en cuenta al momento especifico del fallo, considerando que de tal manera no se presentó vulneración a derechos y garantías fundamentales. - Señaló que al señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO en cuanto a la pena se le hizo la suficiente ilustración, como se podía advertir del audio y video de la audiencia del 16 de agosto de 2018, por lo cual , no podía manifestar que él no sabía que si tenía una sentencia condenatoria posterior su pena podía aumentar, toda vez que el señor tenía pleno conocimiento de esa situación, pues inclusive estaba en compañía de otras personas que hacían par te de una organización criminal.

• Indicó que la Fiscalía consideraba que los presupuestos señalados por la Defensora no tenían asidero en una nulidad, máxime cuando relacionaba una sentencia del 30 de abril de 2019 y dicha audiencia se realizó el 16 de agosto del 2018, que no se ha podido ll evar a cabo por diferentes situaciones que se presentaron, solicitando así que se confirmara la decisión del fallador de primera instancia.

del 2018, que no se ha podido ll evar a cabo por diferentes situaciones que se presentaron, solicitando así que se confirmara la decisión del fallador de primera instancia.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Sala de Decisión es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa del procesado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

6.2. PROBLEMA JURIDICORad: 157593109002-2018-00090-01

10 En atención a los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada, se ocupará esta Sala de analizar lo siguiente,

-. Determinar si el presente proceso está viciado de nulidad por violación a las garantías fundamentales del procesado ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO, en especial, al principio de non bis in ídem.

6.3. CASO CONCRETO

Dado que la defensora del señor ELKIN YAIR BERNAL MALDONADO pretende que se nuliten las actuaciones surtidas desde la audiencia de formulación de imputación, ello, al considerar que la Fiscalía transgredió las garantías fundamentales del procesado, en especial, la violación al principio del non bis in ídem, conviene iniciar por relievar que el instituto de la nulidad opera de forma excepcional cuando se evidencia la transgresión a los derechos al debido proceso o defensa en aspectos sustanciales – artículo 457 del Estatuto Procesal Penal – y, por lo tanto, quien eleve una solicitud de nulidad tiene la obligación de demostrar o acreditar el cumplimiento de los principios que la irradia, como lo

proceso o defensa en aspectos sustanciales – artículo 457 del Estatuto Procesal Penal – y, por lo tanto, quien eleve una solicitud de nulidad tiene la obligación de demostrar o acreditar el cumplimiento de los principios que la irradia, como lo son, el de convalidación, protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad , además, que la irregularidad advertida lesiona gravemente los derechos fundamentales de su prohijado y/o se desconoció las bases fundantes del proceso , pues de lo contrario, la nulidad solicitada esta llamada a fracasar.

En ese sentido, la H. Corte Suprema de Jus ticia, Sala de Casación Penal, de forma pacífica ha dicho,

“Pues bien, la declaratoria de nulidad como remedio extremo de los actos procesales no es de libre postulación, sino que está sometida al cumplimiento de los principios o reglas que la hacen operante; principios de acuerdo con los cuales ha señalado (…) que:Rad: 157593109002-2018-00090-01

11 […] solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases

fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento ( trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).1”

Por lo anterior, debe advertir la Sala desde ya, que la petición de nulidad planteada por la recurrente esta llamada a fracasar, esto, por cuanto, no se satisfacen los principios antes enunciados, e n especial, el de residualidad, puesto que, la presunta vulneración al principio non bis in ídem producto de una indebida calificación jurídica de los hechos o proceso de subsunción que haya efectuado la Fiscalía deberá ser atendida y resuelta por el Juez de conocimiento al dictar el correspondiente fallo condenatori o, máxime que de corroborar la existencia de la transgresión al precitado principio corregirá dicho yerro con la desestimación de la circunstancia de agravación punitiva del ilícito de hurto.

Y es que, proceder conforme a nulitar las actuaciones hasta el momento surtidas, significa per se que este Tribunal le ordene al Juez de control de garantías y/o

desestimación de la circunstancia de agravación punitiva del ilícito de hurto.

Y es que, proceder conforme a nulitar las actuaciones hasta el momento surtidas, significa per se que este Tribunal le ordene al Juez de control de garantías y/o Juez de conocimiento efectúe un control material sobre la