TSDJ VIT SU - 157593153001202100031 01-(13-05-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES POR CONTINGENCIAS DE ORIGEN COMÚN – EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES EXPEDIDAS DEL DÍA TRES (3) AL DÍA CIENTO OCHENTA (180) ESTÁN A CARGO DE LAS EPS: Si superan el día ciento ochenta y un (181) el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

En vista de lo anterior conforme a lo manifestado por las accionadas y el acervo probatorio allegado por el accionante, se tiene que la Nueva EPS canceló las incapacidades comprendidas dentro del periodo 11 de febrero de 2020 hasta el 07 de junio de 2020, emitiendo concepto desfavorable de rehabilitación con pérdida de capacidad laboral del 37,21%. el 05 de enero de 2021, notificado el 18 de mayo de 2020 tanto a Colpensiones S.A. como a José Alfredo Morantes Hernández el 20 de mayo de 2020 es decir emitió el concepto a los noventa y ocho (98) días de incapacidad, y lo notificó oportunamente. Conforme a lo anterior se encuentra que efectivamente la Nueva EPS al emitir concepto de rehabilitación desfavorable antes del día ciento veinte (120) de incapacidad, conforme a las reglas jurisprudenciales debe cubrir las incapacidades solo hasta el día ciento. Setenta y nueve (179) contados a partir del 11 de febrero de 2020, fecha en que se

ciento veinte (120) de incapacidad, conforme a las reglas jurisprudenciales debe cubrir las incapacidades solo hasta el día ciento. Setenta y nueve (179) contados a partir del 11 de febrero de 2020, fecha en que se reconoció la primera incapacidad; mientras que a Colpensiones le correspondería asumir e l pago de la incapacidad a partir del día ciento ochenta (180) y hasta el quinientos cuarenta (540)1, y nuevamente la Nueva EPS a partir del día quinientos cuarenta y uno (541), indefinidamente, si antes no se hubiere reconocido y empezado a pagar al accionante la respectiva pensión2, pues de lo contrario el mínimo vital del accionante estaría gravemente vulnerado. Lo anterior teniendo como fundamento que el origen ha sido calificado como común por la Junta Regional de Incapacidad de Boyacá, en un 60,26% superando así el mínimo exigido para que ella se produzca..

TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ – IMPROCEDENCIA PUES PARA QUE SU OBLIGACIÓN SEA EXIGIBLE, DEBE HABÉRSELE NOTIFICADO, PARA QUE EJERCIERA SU DEFENSA EVENTUAL: Cumplido el requisito mínimo de Pérdida de Capacidad Laboral, si debía proceder a la expedición del acto administrativo.

Siguiendo con el análisis de lo impugnado, para esta Sala de Decisión, la primera instancia erró al ordenar a Colpensiones S.A. emitiera la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho el agenciado, por cuanto para que su obligación sea exigible, debe habérsele notificado, para que ejerciera su defensa eventual, y solo una vez cumplido ese rigo rismo, cumplido el requisito mínimo de PCL, si debía

agenciado, por cuanto para que su obligación sea exigible, debe habérsele notificado, para que ejerciera su defensa eventual, y solo una vez cumplido ese rigo rismo, cumplido el requisito mínimo de PCL, si debía proceder a la expedición del acto administrativo, lo que lleva a concluir la revocatoria de esta parte de la decisión, que fue resulta prematuramente.

TUTELA PARA LA REALIZACIÓN DE EXAMEN – IMPOSIBILIDAD DE PRACTICARSE PERO POR EFECTOS DE LA PANDEMIA DE COVID 19: Las comorbilidades que presenta el paciente, pueden generarle una mayor posibilidad de contagio, con grave incidencia en sus vías respiratorias, poniendo en grave peligro su vida.

La queja del accionante consiste en que su médico tratante no ha practicado el examen neumológico que requiere debido a su precario estado de salud, sin embargo, como aparece establecido, el mismo no se ha practicado por capricho del médico tratante, sino debido a los efectos de la pandemia de Covid-19 que esta padeciendo la nación colombiana, ya que como se señaló, las comorbilidades que presenta el paciente, pueden generarle una mayor posibilidad de contagio, con grave incidencia en sus vías respiratorias, poniendo en grave peligro su vida, además que como se afirmó por la Clínica Chía, respecto a la espirometría el paciente se rehúso a realizar ese examen por el riesgo de infección por COVID, toda vez que se debía trasladar a la ciudad de Bogotá.REPÚBLICA DE COLOMBIA

el paciente se rehúso a realizar ese examen por el riesgo de infección por COVID, toda vez que se debía trasladar a la ciudad de Bogotá.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593153001202100031 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROCEDENCIA:

DECISIÓN:

JUZGADO 01 CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO REVOCAR PARCIALMENTE ACCIONANTE: MARTHA ROCÍO MALDONADO como agente oficioso de JOSÉ

ALFREDO MORANTES HERNÁNDEZ

ACCIONADOS: NUEVA EPS y Otro

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Dentro del término previsto de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, decide la Sala la impugnación propuesta por la Nueva EPS y Colpensiones contra el fallo de tutela de l 25 de marzo de 2021 proferido por el Juzgado Primero del Circuito de Sogamoso , mediante el cual concedió el amparo constitucional y se tutelaron los derechos fundamentales del accionante.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

Primero del Circuito de Sogamoso , mediante el cual concedió el amparo constitucional y se tutelaron los derechos fundamentales del accionante.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

Martha Rocío Maldonado Herrera, actuando como agente oficios a de José Alfredo Morantes Hernández, pretendió que le tutelara los derechos a la Salud, Mínimo vital, Seguridad Social y vida digna y que se ordenara a la Nueva EPS y la Clí nica Ch ía, se sigan emitiendo y transcribiendo las incapacidades médicas hasta cuando José Alfredo Morantes Hernández se le diera una solución definitiva con respecto a la pensión a que tiene derecho.

Lo anterior, con base en los siguientes hechos:157593153001202100031 01

2 1.1.1. Que José Alfredo Mora ntes Hernández , desde el año 2010 se desempeñó como gerente de banco y comisionista de finca raíz y en el año 2013 fue despedido por recorte de personal 1.1.2. Indicó que el 9 de julio de 2015 sufrió un accidente en una bicicleta y se fracturó la tibia y el peroné , accidente del que se generaron varias sec uelas como hipertensión pulmonar secundaria, disnea de medianos a mínimos esfuerzos pasando a s er paciente ox ígeno dependiente permanente por dieciséis (16) horas diarias, sufre de trast ornos depresivos, pérdida de memoria, a pnea d el sueño con uso de CPAP, dolores crónicos en el cuerpo como fibromialgia y empezó a depender de un tercero para poder realizar sus

memoria, a pnea d el sueño con uso de CPAP, dolores crónicos en el cuerpo como fibromialgia y empezó a depender de un tercero para poder realizar sus actividades diarias como vestirse , y desde ese momento no ha podido retomar su actividad laboral, en la actualidad paga arriendo y vive de la caridad familiar. Que además, el 27 de febrero de 2019 sufrió un accidente po r falta de oxígeno fracturándose el húmero y dislocándose el hombro derecho requiriendo cirugía. 1.1.3. Señaló que la Nueva EPS al cumplir la incapacidad ciento veinte (120) emitió el concepto no favorable de rehabilitación, pagándose hasta ese día por parte de la Nueva EPS la incapacidad continuando el trámite con Colpensiones S.A. sin que se le cancelaran las incapacidades de ahí en adelante. 1.1.4. Aseguró que, aunque el accidente ocurrió hace cinco (5) años su primera incapacidad se reconoci ó hasta el 11 de febrero de 2 020 conforme se determinó por el especialista en n eumología el cual emitió dictamen por escrito en el que se establece que se encuentra incapacitado para trabajar de manera permanente. 1.1.5. Relat ó que el especialista de neumología el 13 de enero de 2021, ordenó una serie de exáme nes que le debían realizar e l 21 de enero de 2021 para anexarlos al recu rso de apelación, sin embargo, en cuanto a l examen de polisomnografía que le realizarían en la clínica del sueño, el neumólogo de la misma indic ó que no era recomendable realizarlo p or las comorbilidades que

polisomnografía que le realizarían en la clínica del sueño, el neumólogo de la misma indic ó que no era recomendable realizarlo p or las comorbilidades que presentaba, dada la condición de pandemia que se presenta y que esta misma situación se presentó con el examen de espirometría. 1.1.6. Finalmente, manifestó que en cita programada para el 19 de f ebrero de 2021 en la cual se pror rogaría la incapacidad el médico general inform ó que “bajo las condiciones actuales tiene vigencia la calificación de perdida de la capacidad laboral emi tida por el fondo de pens iones, la cual refleja una pérdida de capacid ad laboral parcialmente que no co nlleva a157593153001202100031 01

3 pensión y con la cual debe iniciar un proceso de reintegro labora l que garantice su derecho al trabajo, previa valoración por medicina laboral que conceptúe acorde a su condición las labores que pueda desempeñar. Por tal razón se podrá generar pro rroga de las incapacidades …” . Por lo anterior solicit ó la transcripción, el reco nocimiento y prorroga de las incapacidades dejadas de percibir y las que se requieran de aquí en adelanta hasta que haya un concepto favorable de rehabilitación.

1.2. Trámite procesal:

Mediante auto del 11 de marzo de 2021 la primera instancia adm itió la tutela, disponiendo correr traslado a las entidades accionadas Nueva EPS y la Clínica Chía, así mismo ordenó vincular a la acción constitucio nal a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A. Igualmente, mediante auto de 23

disponiendo correr traslado a las entidades accionadas Nueva EPS y la Clínica Chía, así mismo ordenó vincular a la acción constitucio nal a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A. Igualmente, mediante auto de 23 de marzo de 2021 y en atención a lo expuesto por Malky Katrina Ferro Ahcar en calidad d e directora de la Dire cción de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, result ó necesario la vinculación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

El 25 de marzo de 2021 se emitió fallo.

1.2.1. La Clínica Chía S.A. manifestó que José Alfredo Morantes Hernández en efecto ha sido paciente de la Institución y esta ha atendido los requerimientos clínicos, emitiendo las órdenes requeridas para su tratamiento, infiere que ha sido atendido por las diferentes especialidades de la Clínica.

Manifestó que a través de llamada telefón ica a José Alfredo Morantes Hernández, y a su esposa, informaron que el 05 de enero de 2021 fue calificado con pérdida de cap acidad laboral del 37.21% calificación que fue apelada el 12 de enero de 2021, por lo que la neu móloga tratante solicit ó nuevos exámen es de apoyo diagnósticos requeridos para soportar la apelación. Sin embargo, manifestó que el neumólogo de la clínica del sueño no realizó la polisomnografía por considerar qu e no había cambios respecto al estudio previo ya realizado y por la situación de la pandemia no consideraba pertinente repetir el estudio y respecto a la espirometría el paciente se rehúso a157593153001202100031 01

4

estudio previo ya realizado y por la situación de la pandemia no consideraba pertinente repetir el estudio y respecto a la espirometría el paciente se rehúso a157593153001202100031 01

4 realizar ese examen por el riesgo de infección por COVID, toda ve z que se debía trasladar a la ciudad de Bogotá.

Por lo anterior se informó al accionante y a su esposa que sin los nuevos estudios que soportara la apelación, los cuales no consideró pertinentes José Alfredo Morantes Hernández por riesgo al contagio y estan do vigente la pérdida de la capacidad la boral expedida por Colpensiones S.A. la cual reflejaba una pérdida de capacidad laboral parcial permanente que no calificaba para invalidez , se dio como r ecomendación iniciar un proceso de reintegro laboral con evaluación del puesto de trabajo y funciones, y que por tal razón no se le podrá seguir prorrogando la incapacidad.

Finalmente, manifestó que ha brindado la atención necesaria al paciente con los e stándares de calidad en salud, realizando todas las atenciones médicas requeridas para cada paciente.

1.2.2. La Nueva EPS, manifestó a través de su apoderado , que la expedición de incapacidades está a cargo del médico tratante , y que dentro de las funciones de la EPS está la de la transcripción de las mismas.

Infiere q ue José Alfredo Morantes Hernández , se encuentra activo en el régimen contributivo y respecto de los hechos de la tutela refiere que se realizó concepto de rehabilitación con pronóstico desf avorable el 18 de mayo de 2020 el cual fue remitido a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones S.A. el 20 de mayo siguiente.

concepto de rehabilitación con pronóstico desf avorable el 18 de mayo de 2020 el cual fue remitido a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones S.A. el 20 de mayo siguiente.

Por las razones anteriormente expuestas solicit ó negar la acción de tutela o desvincular a la Nueva EPS.

1.2.3. La Administradora Colombiana de Pensiones C olpensiones S.A. Informó por la directora de acciones constitucionales de Colpensiones, que mediante petición radicada bajo el BZ 2020_10944949de fecha 29 de octubre de 2020, el accionante José Alfredo Morantes Hernán dez, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio por incapaci dad, aportando el requisito de documentación respectiva para dar trámite a la solicitud; y que mediante157593153001202100031 01

5 comunicación bajo radicado BZ 2020_10944949-2486129 del 23 de noviembre de 2020 la direc ción d e medicina laboral, le informó que no había lugar a l reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, teniendo en cuent a que el certificado de rehabilitación expedido por la EPS, era desfavorable y se le incitó para que inicie proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral.

Que José Alfredo Morantes Hernández radicó ante esa entidad la solicitud de calificación, la cual fue resuelt a mediante el dictamen de medicina laboral No. DML3884469 del 28 de octubre de 2020, que calificó en pri mera oportunidad la pérdida de capacidad laboral d el acci onante. Refiere Colpensiones que notificada la calificación, fue recurr ida por el accionante por medio de

la pérdida de capacidad laboral d el acci onante. Refiere Colpensiones que notificada la calificación, fue recurr ida por el accionante por medio de manifestación de inconformidad ante Colpensiones, recurso que se encuentra en trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, surtiendo e l debido proceso ; así mismo indicó que el accionante no recurre en contra de Colpensiones, por considerar que ésta Administradora no ha vulnerado sus derechos fundamentales, por lo contrario, ya lo c alificó en pérdida de capacidad laboral en primera oportunidad, conforme lo dispone la ley.

1.2.4. La Junta Regional de Cal ificación de Invalidez de Boyacá , por su director administrativo y financiero , informó que el 13 de marzo de 2021 la Junta Regional, se co nstituyó en audiencia privada para proferir el dictamen No. 1422021 correspondiente a José Alfredo Morantes Hernández en el cual se le dictaminó como perdida de la capacidad laboral en un 60. 26% el que le fue notificado el pasado 18 de ma rzo de 2021 y hasta la fecha no han interpuesto recurso contra el mismo, con término de vencimiento del 06 de abril de 2021.

Por lo argumentado, solicitó se le absolviera de todo cargo dentro de la presente acción , ya sea declarándola improcedente o desvinc ulándola de la misma.

1.3. Decisión de primera instancia:

Amparó los derecho s fundament ales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social José Alfredo Morantes Hernández y ordenó a la Nueva EPS para que el término de cuarenta y ocho (48) horas cont adas a p artir de la157593153001202100031 01

6

seguridad social José Alfredo Morantes Hernández y ordenó a la Nueva EPS para que el término de cuarenta y ocho (48) horas cont adas a p artir de la157593153001202100031 01

6 notificación de la providencia, si aún no lo ha bía hecho, aut orizara el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común causadas a favor del accionante, a partir del 08 de junio de 2020 y hasta el 27 de agosto de 2020.

Así mismo ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A. para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, si aún no lo ha hecho, autori zara el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común causadas a favor de José Alfredo Morantes Hernández, a partir del 28 de agosto de 2020 y hasta el 15 de febrero de 2 021 y las que se sigan causando hasta que se emita el respectivo acto administrativo de reconocimiento o hasta llegar al día quinientos cuarenta y uno (541) de la incapacidad. Igualmente, para que adopte las medidas necesarias par a expedir e l acto administrativo por medio del cual reconozca la correspondiente pensión de invalidez a José Alfredo Morantes Hernández, conforme al dictamen d e 13 de marzo de 20 21, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, según el cual s e reporta como porcentaje de perdida de la capacidad laboral y ocupacional en un 60,26%

También ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia proceda a señalar

un 60,26%

También ordenó a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia proceda a señalar día, hora y para la valoración médica de José Alfredo Morantes Hernández , a fin de que se emitan las incapacidades surgidas con posterioridad al 15 de febrero de 2021, de acuerdo al dictamen de 13 de marzo de 2021, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá.

Además, ordenó a la Nueva EPS y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A. rendir un informe de la gestión realiz ada en acatamiento a las órdenes im partidas mediante este fallo, para lo cual se le concederá un término de cinco (5) días contados a partir de la respectiva notificación.

Finalmente, negó el examen de neumología solicitado por José Alfredo Morantes Hernández.157593153001202100031 01

7

1.4. Impugnación del fallo:

1.4.1. Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones S.A.”:

Por medio de apoderad o judicial, m anifiesta que verificado el sistema de información de la administradora se observ ó que el accionante cuenta con un concepto de rehabilitación “CRE” desfavorable, que el artículo 142 del DecretoLey 019 de 2012 esta bleció para el pago de incapacidades el afiliado debe (i) padecer una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita conc epto favorable de rehabilitación por

Ley 019 de 2012 esta bleció para el pago de incapacidades el afiliado debe (i) padecer una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días y (iii) se emita conc epto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, (iv) que al momento de c umplirse el día ciento ochenta (180) se encuentre afiliado a Colpensiones, y que (v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de los treinta (30) días an teriores a la fech a de in capacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta o portunidad, por tanto en caso de concepto de rehabilitaci ón “CRE” desfavorable lo siguiente es el realizar el examen de pérdida de la capacidad laboral.

Indica q ue Colpensiones a la f echa aún n o ha sido notificada del dictamen emitido el 13 de marzo de 2 021 realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, también resalta el hecho que la tutela es improcedente toda vez que no cumple con lo s requisito s de su bsidiariedad, pues es de advertirse que el accionante cuenta con un medio lega l y judicia l como es el iniciar un proceso ordinario para resolver su inconformidad el cual no ha agotado.

De lo anterior solicita al Tribunal Superior, se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declare la improcedencia.

1.4.2. Nueva EPS:

Por medi o de apoder ado judicial, indica que para este caso se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva en la entidad accionada, que no cuenta con capacidad jurídica para responder dentro del presente proceso toda

1.4.2. Nueva EPS:

Por medi o de apoder ado judicial, indica que para este caso se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva en la entidad accionada, que no cuenta con capacidad jurídica para responder dentro del presente proceso toda vez que el derecho fundamental que alega la a ccionante se le ha vulnerado157593153001202100031 01

8 presuntamente, por parte de fondo de pensiones de Colpensiones S.A. que es claro que las pretensiones de l accionante son económicas y en ningún sentido encaminado a la protección del derecho a la salud de José Alfredo Morantes Hernández, el cual en la actualidad está siendo garantizado plenamente por Nueva EPS, adicionando que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pa go de incapac idades y/o licencias, puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en la normatividad vigente. Es así como antes de acudir a la acción de tutela, la cual prevé claramente dentro de sus requisitos de procedibilidad la inexistencia de otros medios de defensa judicial, que el usuario debió haber agotado dicho s mecanismo s, ante la jurisdicción laboral.

De lo anterior solicita a la segunda instancia se revoque el fallo de la referencia por no cumplimiento de los requ isitos de procedib ilidad, y ordenar al fondo de pensiones correspondiente, para que realice los trámites re spectivos para el reconocimiento de la respectiva Pensión.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de l a Constitución Pol ítica, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de l a Constitución Pol ítica, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autori dades públicas, o de los par ticulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cu ando ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En cuanto a la procedibilidad de la ac ción constituciona l, se veri fica la legitimación por activa y pasiva, pues el accionante es titu lar de los derechos cuya protección se solicita y la s vinculadas les corresponde garantizar los servicios y beneficios de la seguridad social, pues Morantes Her nández pertenece al régimen contributivo, y se halla en estado de indefensión debido a sus padecimientos respiratorios, abnea de sueño y las múltiples fracturas que ha padecido.157593153001202100031 01

9

Cumplidos los requisitos de procedibilidad, se debe entrar por este Tribunal Superior examinar el caso co ncreto, debiendo resolver: (i) si era posible que se ordenara por la primera instancia que Colpensiones S.A. procediera a expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión a la q ue aspira José Alfredo Morantes Hernández; (ii) Si el a ccionante cumple con los requisitos para que Colpensiones S.A. pague sus incapacidades de

expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión a la q ue aspira José Alfredo Morantes Hernández; (ii) Si el a ccionante cumple con los requisitos para que Colpensiones S.A. pague sus incapacidades de acuerdo con el Decreto -Ley 19 de 2012, y (iii) Si la Nueva EPS puede ser obligada al pago de las incapacidades generadas a favor del accionante.

La sentencia T -144 d e 2016, se ñaló qu e “Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de reh abilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.”

Teniendo en cuenta lo anterior se evidencia claramen te que el a ccionante promovió la respectiva solicitud de calificación de pérdi da de capacidad laboral ante la Junta Regional de Invalidez de Boyacá, entidad que según señaló en su respuesta, expidió el dictamen el 13 de marzo de 2021 el que a la fecha no había sido notificado a Colpensiones.

Ahora bien, según lo preceptuado en el concepto emitido el 21 de mayo de 2015 (rad. 201511400874021) el Ministerio de Salu d ha precisado lo siguiente: “De co nformidad con las no rmas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el t érmino de 180 días a cargo de la EPS , y cua ndo exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora

por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el t érmino de 180 días a cargo de la EPS , y cua ndo exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos ses enta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo. Por otra parte, debe precisarse que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a157593153001202100031 01

10 reconocer una incapacidad superior a ciento (180 ) días, dic ha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y co mo lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 0019 de 2012 a título de sanción”.

El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, señala que el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al d ía ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, y el tr ámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día ciento ochenta y un (181) si bien en prin cipio e ran objeto de deb ate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, la

origen común que persisten y superan el día ciento ochenta y un (181) si bien en prin cipio e ran objeto de deb ate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que “el pago de este subsidio corre por cuenta de la Adm inistradora de Fo ndos pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto f avorable o desfavorable de rehabilitación”.

Sin embargo, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP co rrespondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 , le corresponde a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equival ente a la re spectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongu e más allá de los ciento ochenta (180) días.

En vista de lo anterior conforme a lo manifes tado por las accionadas y el acervo probatorio allegado por el accionante , se tiene que la N ueva EPS canceló las incapacidades comprendidas dentro del periodo 11 de febrero de 2020 h asta el 07 de junio de 2020, emitiendo concepto desfavorable de rehabilitación con pérdida de ca pacidad laboral del 37,21%. el 05 de enero de 2021, notificado el 18 de mayo de 2020 tanto a Colpensiones S.A. como a José Alfredo Morantes Hernández el 20 de mayo de 2020 es decir emitió el concepto

2021, notificado el 18 de mayo de 2020 tanto a Colpensiones S.A. como a José Alfredo Morantes Hernández el 20 de mayo de 2020 es decir emitió el concepto a los noventa y ocho (98) días de incapacidad, y lo notificó oportunamente.157593153001202100031 01

11

Conforme a lo anterior se encuentra que efectivamente la Nueva EPS al emitir concepto de rehabilitación desfavorable antes de l día ciento veinte (120) de incapacidad, conforme a las reglas jurisprudenciales debe cubrir las incapacidades solo hasta el día ciento. Setenta y nueve (179) contados a partir del 11 de febrero de 2020 , fecha en qu e se reconoci ó la primer a incapacidad; mientras que a C olpensiones le co rrespondería asumir el pago de la incapacidad a partir del día ciento ochenta (180) y hasta el quinientos cuarenta (540)1, y nuevamente la Nueva EPS a partir del d ía quinientos cuarenta y uno (541), indefinidamente, si antes no se hubiere reconocido y empezado a pagar al accionante la respectiva pensi ón2, pues de lo con trario el m ínimo vital del accionante estar ía gravemente vulnerado. Lo anterior teniendo como fundamento que el origen ha sido calificado como c omún por la Junta Regional de Incapacidad de Boyacá, en un 60,26% superando así el mínimo exigido para que ella se produzca.

Respecto a l est udio d e la prete nsión por la v í