TSDJ VIT SU - 157593184001201800174 01-(05-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS – SUBSIDIARIEDAD En el caso en particular, de las tutelas contra actos administrativos de carácter particular concreto, la Corte Constitucional ha sido enfática en que la tutela no es procedente, ya que no puede suponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico suplantándolos o fungiendo como una instancia adicional, no obstante y manera excepcional, la tutela será procedente si se advierte la existencia de un perjuicio irremediable.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 157593184001201800174 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: REVOCA Y NIEGA

ACCIONANTE: MARÍA ANTONIA MONSALVE

ACCIONADO: COLPENSIONES

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA: Acta N°114

Santa Rosa de Viterbo, miércoles cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO: Dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 decide esta Sala, la acción de tutela impugnada por la Accionante.

2. ANTECEDENTES: Se interpuso amparo constitucional, a fin que se tutelen los derechos

decide esta Sala, la acción de tutela impugnada por la Accionante.

2. ANTECEDENTES: Se interpuso amparo constitucional, a fin que se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, debido proceso, mínimo vital,157593184001201800174 01 2 salud y libre presuntamente vulnerados por la Administradora de Pensiones

"Colpensiones". Lo anterior, con fundamento en los siguientes, hechos: -Que ha sido reconocida como compañera permanente del causante Jorge Enrique Martínez Gallo, desde 1970 hasta el 21 de enero de 1985, con quien procreó cuatro (4) hijos, hoy todos mayores de edad. -Que su compañero permanente falleció el 19 de enero de 1985, momento en el que se hallaba afiliado Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con el Instituto de Seguro Social hoy “Colpensiones”, es así que se acercó al seguro social para hacer la reclamación de la pensión de sobrevivientes, la que le fue reconocida por Resolución No. 8428 de 29 de diciembre de1985, en un valor igual al 50% y a que el otro 50% fue otorgado a sus entonces menores hijos, pero que por Resolución No. 586 del 30 de abril de 1987, ordenó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, a Nidia Astrid Martínez Pérez (SIC), que posteriormente, el Instituto de Seguros Sociales "ISS", suspendió la pensión de sobrevivientes que se le venía pagando, así como la que recibía por su hijos menores de edad,

Jorge, Nidia, Yadira y Mónica Martínez Monsalve, argumentándose, que no se evidenciaba que el fallecido había causado el derecho al no reunir el número de semanas. -Que por Resolución No. 626 de 1 de febrero de 1990, el Instituto de Seguros Sociales "ISS" la reintegró a la nómina de pensionados junto con sus menores hijos, posteriormente mediante la Resolución No 03307 de 28 de mayo de 1992 de manera unilateral y arbitrariamente, suspendió una vez más la pensión de sobrevivientes, arguyendo que al revisarse un documento allegado por un tercero al expediente, que consistió en un registro civil de matrimonio, en el que constaba que había contraído nuevas nupcias con un tercero, el 7 de junio de 1986, después de la muerte del causante, por ende se suspende el pago de la pensión conforme lo establecido en el artículo 62 de la ley 90 de 1946. -Por escrito de 5 de junio de 2012 solicitó al Instituto de Seguros Sociales "ISS", el restablecimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta por Administradora Colombiana de Pensiones "Colpensiones", mediante la Resolución GNR 339809 de 4 de diciembre de157593184001201800174 01 3 2013, negando el restablecimiento de derecho pensional, alegando que la accionante era la concubina y no la cónyuge del causante, que su Apoderado recurrió la resolución mediante el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, los cuales fueron negativos, confirmando la resolución. -El 27 de marzo de 2014 se interpuso demanda ordinaria de primera instancia, en contra de Colpensiones, la cual correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, con el fin que se restableciera la

resolución. -El 27 de marzo de 2014 se interpuso demanda ordinaria de primera instancia, en contra de Colpensiones, la cual correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, con el fin que se restableciera la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del causante Jorge Enrique Martínez Gallo, desde cuando se le suspendió el derecho, es decir desde el 28 de mayo de 2012, no contestándose la demanda por parte de “Colpensiones” no contestó la demanda, s in aportar mas datos respecto del resultado del proceso. -El 01 de agosto de 2016, mediante escrito se solicitó a Colpensiones el restablecimiento de la pensión de sobrevivientes que venía devengando, por considerar que había sido revocada de manera arbitraria, es así que mediante la Resolución GNR 3099165 de 01 de diciembre de 2016 se resolvió desfavorablemente la solicitud elevada por la actora, interponiendo recurso de reposición, en subsidio con el de apelación, contra la resolución argumentando las irregularidades procedimentales presentadas. -Que se interpuso recurso de reposición, en subsidio con el de apelación el 04 de mayo de 2017 en contra de la resolución antes mencionada y el 01 de junio de 2017 resolvió el recurso confirmando el acto administrativo recurrido, por ende el 09 de enero de 2018 se presentó derecho de petición ante Colpensiones, la que fue confirmada la resolución GNR 309165, manifestado que con la presente decisión se había agotado la vía gubernativa. -“Colpensiones” se ha negado a reactivar la pensión de sobreviviente de María Antonia Monsalve, la cual fue adquirida mediante la Resolución No

manifestado que con la presente decisión se había agotado la vía gubernativa. -“Colpensiones” se ha negado a reactivar la pensión de sobreviviente de María Antonia Monsalve, la cual fue adquirida mediante la Resolución No 8428 de 29 de diciembre de 1985 en calidad de beneficiaria por ser compañera permanente de vida del causante Jorge Martínez, desde 1970 hasta el día del fallecimiento. Con base en los anteriores hechos, presentaron las siguientes,157593184001201800174 01 4 2.1. PRETENSIONES: -Revisar la suspensión de la pensión de sobrevivientes que mediante la Resolución No. 8428 de 29 de diciembre de 1985 el Instituto de Seguro Social suspendió la misma, con el fin que fueran restablecidos los derechos constitucionales conculcados por la actora, subsidiariamente se solicita advertir a la entidad accionada que, para dejar sin efectos estos actos, debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. -Ordenar a Colpensiones, pagar las mesadas causadas a partir del 12 de julio de 1996, subsidiariamente se solicita ordenar a Colpensiones pagar las mesadas causadas a partir de la notificación de la providencia que emita el juez de tutela. 2.2. TRÁMITE PROCESAL: La primera instancia admitió la acción constitucional el 9 de julio de 2018 (folio 82 c1); “Colpensiones” contestó el 11 de julio 2018 (folios 92 al 139

c1), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, negó por improcedente la presente acción constitucional (folios 140 al 148 c1); este Despacho admitió la tutela el 08 de agosto de 2018 (folio 5 c2). 2.3. RESPUESTA DE COLPENSIONES: A través del Director de Acciones Constitucionales Gerencia de Defensa Judicial el Dr. Diego Alejandro Urrego Escobar, se pronunció manifestando que con ocasión al fallecimiento de Jorge Enrique Martínez Gallo, ocurrido el 19 de enero de 1985, se reconoció la pensión de sobrevivientes mediante la Resolución No. 8428 de 29 de diciembre de 1985, pero posteriormente la pensión fue suspendida porque se evidencio que no había derecho a la prestación reconocida por cuanto el fallecido no dejo caus ado el derecho, al reunir el número de semanas exigidas por la norma. Que mediante la Resolución No. 626 del 01 de febrero de 1990 el Instituto de Seguro Social, reintegro nuevamente a la nómina de pensionados.157593184001201800174 01 5 Posteriormente, por la Resolución No. 3307 de 28 de mayo de 1992, se suspendió nuevamente de la nómina de pensionados a la accionante, ya que una vez revisados los documentos obrantes en el expediente, se encuentra que la misma contrajo matrimonio el 7 de junio de 1986, conforme lo establecido en la Ley 96 de 1946, por ende nuevamente mediante la Resolución GNR 339809 de 4 de diciembre de 2013, el Instituto

de Seguros Sociales, negó la reactivación de la pensión de sobrevivientes a la accionante , argumentando que al momento de contraer matrimonio, ya había perdido el derecho a seguir disfrutando de la pensión, además que no acreditó la condición de cónyuge supérstite, sino de compañera permanente, calidad que para la época del fallecimiento, no estaba amparada por la ley, conforme al Decreto 3041 de 1966. Nuevamente, mediante la Resolución GNR 309165 del 19 de octubre de 2016, se negó la reactivación de la pensión a la accionante, la que fue notificada en legal forma y dentro del término de la ley, por ende se solicita que se declare improcedente la presente acción constitucional. 2.4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA: La primera instancia al emprender un análisis del caso, hace mención del artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares y procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. El despacho de primera instancia, anexó copia de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario laboral, iniciado por la accionante con el fin que se reconociera la restitución pensional, es así que el 4 de febrero de 2015 se le negó la restitución pensional solicitada, al considerar que la misma había contraído nuevas nupcias, y conforme a las normas que

regían en ese tiempo los temas de materia pensional, la accionante ya había perdido el derecho , la decisión fue apelada y en segunda instancia el 9 de diciembre del mismo año, fue confirmada.157593184001201800174 01 6 Por tal motivo se encuentra que la accionante ya agotó todas la etapas que la ley establece con miras a obtener el restablecimiento de la sustitución pensionas, acciones que fueron negadas por la autoridad administrativa y ante la autoridad judicial, por ende el A Quo considera que la acción de tutela, no es la vía para reiterar la solicitud hecha, por cuanto las autoridades competentes ya se pronunciaron. Por ende, se realizó el estudio de las actuaciones realizadas para determinar si fueron dentro del término, o si posiblemente se encuentren vías de hecho, por tal motivo el juez de primera instancia encuentra que toda la actuación administrativa, como la judicial que se desplegó respecto de las peticiones y demanda formulada por la accionante, se desarrollaron dentro del marco jurídico legal, respetando los términos y garantías concedidas por la ley, de esta manera negó por improcedente la acción. 2.5. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, la accionante impugnó el fallo, por considerar que el caso tiene una alta importancia constitucional, al manifestar que la Primera Instancia, no sustenta la improcedencia de la acción constitucional en ninguna de las causales que trata el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en consecuencia y con fundamento en el principio de legalidad, por lo que de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, las decisiones de las altas cortes, son procedentes cuando se utilicen como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable como ocurría en el presente caso.

de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, las decisiones de las altas cortes, son procedentes cuando se utilicen como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable como ocurría en el presente caso. Con la acción de tutela de identificó que el Instituto de Seguros Sociales, no aplicó la normatividad vigente frente al tema del fallecimiento del causante, que es la fecha que en materia pensiones se toma, y no la fecha de la revocatoria de la resolución, puesto que al momento en el que se realizó la suspensión unilateral y arbitraria, la accionante cumplía con los requisitos de ley.157593184001201800174 01 7 Argumenta que la existencia de vías de hecho, toda vez que existe una prohibición de revocar unilateralmente el derecho pensional, sin existir un pronunciamiento judicial o el consentimiento expreso del beneficiario, conforme a lo anterior, la revocatoria de la acción se hizo después de haber sido reconocida, liquidada y pagada la pensión de sobrevivientes, realizándola en forma unilateral y sin consentimiento de la accionante.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad ante la ley, debido proceso, mínimo vital y derecho a la salud de María Antonia Monsalve. 3.2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 1 0 de la Constitución Nacional determina que Colombia es un

Estado Social de Derecho, cuyos fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos y todas en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La Constitución de 1991 efectivamente estableció un modelo vanguardista proactivo, que implicó el abandonando la concepción de la constitución como un simple catálogo de derechos fundamentales, dando al texto Superior la calidad de norma de normas, e instaurando mecanismos para la defensa inmediata de los derechos fundamentales de los habitantes de la República, para que en caso que resultaran amenazados o violados, se tomaran las medidas tendientes a suprimir las primeras y a restablecer el goce de los derechos en cuanto a la segunda hipótesis, actuación que deberán realizar los jueces, en todo tiempo, en aplicación del principio de la supremacía de la Carta junto al bloque de constitucionalidad.157593184001201800174 01 8 3.3. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA: La existencia de un acto administrativo está ligada al momento en el que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, es decir que existe desde que es producido por la administración y en si mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos (eficacia), pero condicionado a la publicación o notificación del acto, dependiendo si es de carácter general o particular; los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa1 . Frente a los actos administrativos de carácter particular, es procedente

carácter general o particular; los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa1 . Frente a los actos administrativos de carácter particular, es procedente interponer recursos de reposición, apelación y queja, de acuerdo con el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, también es procedente solicitar la revocatoria directa prevista en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, e incluso es viable instaurar una demanda tendiente a declarar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho; es decir que la jurisdicción contenciosa administrativa prevé multiplicidad de medios mediante los cuales se puede atacar la legalidad y ejecutoriedad de las actuaciones de la administración y es en esa jurisdicción en la que se debe estudiar aspectos como la legalidad de los actos administrativos y la caducidad de las acciones dirigidas en su contra, pues la ley o ha determinado que un juez ordinario sea competente. No se puede dejar de lado que, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales, mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa. En el caso en particular, de las tutelas contra actos administrativos de carácter particular concreto, la Corte Constitucional ha sido enfática en que la tutela no es procedente, ya que no puede suponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico suplantándolos o fungiendo como una instancia adicional, no obstante y manera excepcional,

1 Corte Constitucional , Sentencia C-069 de 1995157593184001201800174 01 9

ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico suplantándolos o fungiendo como una instancia adicional, no obstante y manera excepcional,

1 Corte Constitucional , Sentencia C-069 de 1995157593184001201800174 01 9 la tutela será procedente si se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. 3.4. DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA TUTELA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, es de mencionar que el requisito de subsidiariedad ha sido abordado en amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional; concluyendo que resulta viable acudir a la tutela frente a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para la protección del derecho vulnerado o amenazado, ya que la acción de tutela no tiene la virtualidad de desplazar otros mecanismos de defensa previstos en la legislación; en efecto, el carácter subsidiario de la tutela implica para el interesado poner en funcionamiento todo el andamiaje jurídico de defensa de sus derechos, previa radicación de la tutela, tanto que la omisión de algún medio de defensa, deviene en la improcedencia de este mecanismo excepcional2 . Así, si existe la posibilidad de ejercer algún recurso o medio de defensa diferente a la tutela que tenga el carácter señalado, o si éste ya fue ejercido y se encuentra a la espera de ser resuelto, la tutela puede derivar en una acción prematura constituyéndose como improcedente.

3.5. VÍAS DE HECHO: La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas oportunidades, que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando presente (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. Por lo tanto se configura una

2 Corte Constitucional. Sentencia T-480 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva157593184001201800174 01 10 vía de hecho cuando la autoridad, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico3 . 3.6. EL CASO: Para proceder a un examen del proceso cuestionado, es necesario considerar que el Instituto de Seguro Social, mediante la Resolución No. 8428 de 29 de diciembre de 1985, reconoció a María Antonia Monsalve y a sus menores hijos la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su compañero permanente Jorge Enrique Martínez Gallo, deceso ocurrido el 19 de enero de 1985, la que posteriormente fue suspendida mediante la Resolución No. 3307 de 28 de mayo de 1992, ya que una vez realizada la revisión del expediente se estableció que la accionante había

ocurrido el 19 de enero de 1985, la que posteriormente fue suspendida mediante la Resolución No. 3307 de 28 de mayo de 1992, ya que una vez realizada la revisión del expediente se estableció que la accionante había contraído matrimonio el 7 de junio de 1986, hecho ocurrido después de la muerte de su compañero permanente, por lo su convivencia con el causante le daba la calidad de compañera permanente y no como cónyuge.

Posteriormente, en junio de 2012 hizo la solicitud de restablecimiento de la pensión de sobreviviente, solicitud que fue negada mediante la resolución GNR 339809 del 4 de diciembre de 2013, es así, que decidió iniciar un proceso ordinario laboral, en el cual le negaron la restitución de la pensión, siendo apelada la decisión, en consecuencia en segunda instancia la decisión del A quo fue confirmada en 9 de diciembre de 2015. La accionante, a través de esta acción constitucional, insiste nuevamente el restablecimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante la resolución No. GNR 309165 de 19 de octubre de 2016, y confirmada el 01 de junio de 2017, y que igualmente mediante el proceso ordinario surtido ante el juez ordinario, se negó la pretensión con el mismo fundamento legal, el cual para esta Sala, no constituye una vía de hecho, ni tampoco se acerca a lo ilegal, porque efectivamente, como lo concluyeron las autoridades administrativas, y las judiciales, su derecho, para el momento de la muerte del causante, se regía por una ley como es el

3 3 Sentencia T-849/09.157593184001201800174 01 11 Decreto 3041 de 1966, que no permitía que la compañera permanente,

momento de la muerte del causante, se regía por una ley como es el

3 3 Sentencia T-849/09.157593184001201800174 01 11 Decreto 3041 de 1966, que no permitía que la compañera permanente, tuviera acceso a la sustitución pensional. Por lo anterior, se considera que la accionante ya agotó todas las etapas tanto administrativas como judiciales, acciones que le negaron el derecho a el restablecimiento de la pensión de sobrevivientes, por ende, sin que sea posible la concesión del amparo invocado, revocando el fallo de primera instancia, y en su lugar negar la presente acción constitucional, ya que no se ha desconocido por la actuación de las autoridades convocadas, ningún derecho superior.

4. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 4.1. Revocar la sentencia proferida el 23 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso. En su lugar, Negar la acción de tutela formulada por María Antonia Monsalve, contra Colpensiones. 4.2. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite. 4.3. Disponer el envió del expediente a la Sala de selección tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente157593184001201800174 01 12

Corte Constitucional, para su eventual escogencia Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente157593184001201800174 01 12

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado